原告张敏，女，1973年2月3日出生，汉族，江西省兴国县人，农民，住广东省龙川县车田镇赤木村。
委托代理人黄志华，兴国县光大法律服务所工作人员，执业证号：31404011104046.
被告兴国县计划生育委员会。地址：潋江镇潋江大道。
法定代表人邓京文，主任。
委托代理人卢敬飞，江西国兴律师事务所律师。执业证号14971993111221.
原告张敏诉被告兴国县计划生育委员会，请求确认计划生育行政强制行为违法及行政赔偿一案，于2005年4月25日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2005年4月26日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2005年5月31日公开开庭进行了审理。原告张敏及其委托代理人黄志华、被告兴国县计划生育委员会的委托代理人卢敬飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告兴国县计划生育委员会派出机构长冈乡计划生育办公室人员于2005年4月6日对原告采取强制人工引产手术终止妊娠。原告不服，具状本院提起行政诉讼。被告于2005年5月4日向本院提供了对原告所作的询问笔录一份，兴国县事业单位登记管理局出具的《事业单位法人证书》副本一份以及《流动人口计划生育服务工作若干规定》第八条和《江西省计划生育委员会对〈江西省人口与计划生育条例〉具体应用中的问题的解释》第八条、第三十四条。
原告张敏诉称：原告常住地已安排原告再生一胎，引产时已怀孕七个月。被告工作人员于2005年4月6日来到兴国县列宁中学原告临时住处，强行将原告推上车去长冈卫生院，于当晚22时30分强行将原告按在手术室施行引产手术。被告的行为已严重违反了法律、法规规定，诉请1、请求确认被告于2005年4月6日强行将原告施行引产手术的具体行政行为违法;2、责令被告赔偿误工费19152元，营养费450元，精神损失费60000元，共计79602元。
原告向本院提供了下列证据：1、身份证;2、结婚证;3、兴国县节育手术证明书;4、广东省《计划生育服务证》(该证第三页中，于2005年4月5日批准原告生育二孩)。证明目的：原告凭证怀孕，被告对其强行实施引产手术违法。
被告兴国县计划生育委员会辩称：1、原告将兴国县计划生育委员会列为本案被告系诉讼主体错误;2、为原告进行引产手术的行为不违法;理由是：原告以生育为目的在异地居住，属流动人口，原告已生育一胎，在未办理《再生一胎准生证》的情况下已怀孕，明显属计划外怀孕，原告有义务终止孕娠，长冈乡计生办通过做思想工作后，原告认识到其错误并自愿去终止妊娠的行为并不违法，请求法院裁定驳回原告的起诉或判决驳回原告的诉讼请求。
广东省龙川县车田镇计划生育办公室于2005年5月18日作出“关于收回《计划生育服务证》的通知”，该通知以张敏未经本人亲自申请，隐瞒户口等情况下，弄虚作假，骗取镇计生办办事人员违犯法定程序于2005年4月5日办理了《计划生育服务证》为由。依据《广东省计划生育服务证管理办法》第十九条规定，决定收回张敏领取的编号为440612160640000004的《计划生育服务证》。该办作出通知后，向张敏送达，并传真给被告，被告于2005年5月20日向本院转交。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告提供的证据1、2、3被告无异议，予以认定;原告的证据4，因发证机关已作出“关于收回《计划生育服务证》的通知”，原告已认可，且暂未复议或诉讼，故认定该证已无效。被告提交的询问笔录，本院予以确认。对被告提交的其他证据和依据的关联性，不予采信。
经审理查明：原告于1996年2月与广东省河源市龙川县车田镇赤木村廖春明结婚，1997年2月生一女孩。原告于2005年2月20日来到兴国，暂住在兴国县长冈乡列宁中学亲属家中。2005年4月6日上午10时30分许，被告派出机构长冈乡计划生育办公室工作人员找到原告，并对原告作询问笔录，在原告陈述未办理再生证后，将原告带至长冈乡卫生院，于当晚22时30分强制原告实施引产手术。此时，原告已怀孕7个月。原告不服，于2005年4月25日具状本院，请求本院确认被告的行政强制行为违法，一并请求被告行政赔偿。
本院认为：乡、镇计划生育办公室不是一级计划生育行政机关，兴国县长冈乡计划生育办公室应认定是被告的派出机构。因被告未提供对计划外怀孕妇女可以采取强制实施终止妊娠措施的法律、法规或规章授权依据，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第二款的规定精神，长冈乡计划生育办公室在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应以兴国县计划生育委员会为被告。故被告关于诉讼主体的异议，不予采纳。被告派出机构长冈乡计划生育办公室在没有法律、法规或者规章授权的情况下，强制原告引产，超越职权。因被告没有提供证据证明引产手术属原告自愿行为，应承担举证不能之不利后果，故被告认为原告属自愿实施引产手术，被告行为不违法的抗辩主张，本院不予采信。认定被告强制对原告实施引产手术的行为违法。原告的生育行为应适用《广东省人口与计划生育条例》调整。广东省全省统一实行计划生育服务证管理制度，已婚育龄妇女应当按照规定领取计划生育服务证。原告于2005年4月5日领取的《计划生育服务证》已被发证机关决定收回，且其收回理由与撤销相符。依照《广东省人口与计划生育条例》第二十六条第二款“不符合本条例有关规定而怀孕的，应当及早采取补求措施”的规定，原告未获批准生育二孩而怀孕时，有义务采取补求措施及早终止妊娠。故被告的违法行为尚未对原告的合法权益造成损害。此种情形，国家不承担赔偿责任。原告的行政赔偿请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第(二)项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、被告派出机构长冈乡计划生育办公室工作人员于2005年4月6日强制原告实行引产的行为违法;
二、驳回原告关于要求被告赔偿79602元的赔偿请求。
案件受理费300元，原告已预交，由被告承担，限判决生效后十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 李 健
审 判 员 李 斌
代理审判员 谢兼明
二00五年六月七日
书 记 员 李 丽
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