★★第六讲 违法性
相关法条
第20、21条
一、违法性概述
（一）概念
是指行为违反法律，即行为为法律所禁止、行为为法律所不允许。
（二）违法性的实质
1.形式的违法性与实质的违法性
（1）形式的违法性：意指行为违反法规范，违反法的禁止或命令。
（2）实质的违法性：用“违反实定法规”以外的实质的根据来说明违法性的。通说对实质的违法性采取法益侵害说，即违法性的实质是对法益的侵害与威胁。
形式的违法性与实质的违法性，不一定是相对立的，将二者相结合有利于说明违法性的本质：
a.当一个行为没有形式违法性时，不能以实质违法性为由肯定形式违法性的存在；但可以用实质违法性概念检测成文刑法（如处罚单纯违反道德的行为，不仅违反宪法，而且在形式上是无效的）
b.可以根据实质违法性，承认刑法没有明文规定的超法规的违法性阻却事由。
2.客观的违法性与主观的违法性
（1）客观的违法性：将法律理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。基于此，无责任能力人的侵害行为也具有违法性，对之应当允许进行正当防卫。
（2）主观的违法性：将法规范理解为对行为人的命令性规范，因此，违反规范的人必须是能够理解规范内容的人，只有能够作出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题（命令说）；违法性的有无，只能就有责任能力人的行为而言。于是，不能将精神病患者等无责任能力人的行为认定为违法行为。
3.结果无价值与行为无价值
（1）结果无价值：对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，称为结果无价值。
（2）行为无价值：对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。例如，在深山野林朝稻草人开了一枪
（三）违法性的判断——消极的判断
（四）违法性阻却事由
通常情况下，如果某种行为具备构成要件该当性，就意味着发生了作为违法性实质的法益侵害或危险，因而该行为具有违法性。但在某些情况下，由于某种特殊理由、根据的存在，否定了构成要件行为的违法性，这种特殊理由、根据就是违法性阻却事由，也称为正当化事由。
★★二、正当防卫
（一）正当防卫的成立条件
★1．起因条件：现实的不法侵害。
★（1）如何理解“不法侵害”？——包括人的违法行为、犯罪行为，但是仅限于那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害。（贪污罪、受贿罪不可以，盗窃罪可以）
★（2）“不法”应从客观理解。未达到法定责任年龄、不具有责任能力的人的法害侵害行为、没有故意或过失的侵害行为，属于不法侵害，也可以对之实施正当防卫。
2008年卷二93.甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。请回答93-94题。关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：（）
A．甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫
B．甲的行为属于紧急避险，因为"不法"必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于“不法”侵害，故只能进行紧急避险
C．甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益
D．甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险
解析：A。
（3）对来自动物的侵害如何处理
遭受无主动物的侵害并予以反击的——如果是野生动物，紧急避险[1]
基于主人故意、过失行为引起的
遭受有主动物的侵害而攻击动物的 即使主人表面上没有过失行为，也是客观疏忽
（成立正当防卫）
（4）现实上不存在不法侵害，行为人误以为存在。——假想防卫
有过失的，成立过失犯罪；无过失的，意外事件。
2．时间条件：不法侵害正在进行。
★（1）正在进行：不法侵害已经开始，尚未结束。
已经开始：原则上以不法侵害人着手实行犯罪为已经开始，但如果具有特定的紧迫性，也可适度提前至预备行为（如入户实施抢劫行为，进入他人房间就可以实施防卫行为）。
★尚未结束：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中；或者说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁法益。[2]★（在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在“现场”还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫——有条件的事后防卫也认为是正当防卫）
★（2）安装防卫装置如何处理？
遇到了正在进行的不法侵害，该防卫装置发挥了作用，并且没有超过必要限度的，就应认为是正当防卫。设立防卫装置所造成的风险由设立者承担。
（3）防卫不适时：事前防卫、事后防卫。——成立故意犯罪、过失犯罪或意外事件。
3．主观条件：具有防卫意识
（1）内容：
a.防卫认识，认识到不法侵害正在进行；
b.防卫意志：出于保护利益，包括非法利益，即非法持有者遭受犯罪行为的侵害时也可以成立正当防卫。
（2）不具备防卫主观要件的情形及其处理
防卫挑拨 | 相互斗殴行为 | 偶然防卫 |
是指故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。 | 双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为 | 行为人故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫的客观条件的行为。例如，甲故意枪击乙时，此时乙刚好在瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为不知道。 |
成立故意犯罪。但是，如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益进行侵害时，仍有实行正当防卫的余地。 | 原则上不属于正当防卫。如下例外情况成立正当防卫：（1）相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的；（2）在一般性的轻微斗殴中，一方突然加大进攻力度。 | 我国刑法理论的通说认为成立故意犯罪。[3] |
4．对象条件：针对不法侵害人本人（本人是指实施实行行为的人）。
针对不法侵害人的人身进行防卫
（1）种类
针对不法侵害人的财产进行正当防卫
（2）针对第三者的防卫，则不成立正当防卫
故意针对第三者进行防卫：故意犯罪
过失犯罪
误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，成立假想防卫。 意外事件
5．限度条件：没有“明显”超过必要限度造成重大损害
（1）“明显”：超出一般人的容忍范围。即超出一点点没有关系。
（2）防卫过当：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（防卫过当）——通常情况下是造成重伤、死亡结果。
注意：防卫过当必须符合正当防卫的前4个条件。
防卫过当本身不是罪名，对防卫过当的行为，依法应当减轻或免除处罚。
★（二）特殊防卫
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
注意：
★（1）适用特殊防卫的前提条件是
a.暴力犯罪（如采用非暴力的方式实施上述前提犯罪，则不行），且
b.这些犯罪严重危及人身安全。（例如，采用轻微的胁迫方式实施的抢劫行为，对此便不宜认为可以成立特殊防卫，只能适用一般防卫的规定）
★（2）性质：法律注意规定。特殊防卫仍然是正当防卫的表现之一，属于刑法的法律注意规定，提醒司法人员注意。（例如，14周岁的甲某持木棍对李连杰行凶，李连杰当场致小孩死亡，李连杰不成立正当防卫，不能适用无限防卫权的规定，该行为仍然是防卫过当。即使是无限防卫权，仍然要符合正当防卫的要件）
2005年卷二59．刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的？（ ）
A．对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫
B．“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定
C．由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫
D．由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫
解析：ACD。
★★二、紧急避险
第21条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
（一）紧急避险与正当防卫的区别
正当防卫：正——不正
紧急避险：正——正
（二）紧急避险的成立条件
1．起因条件：合法权益面临现实危险
危险的来源：大自然的自发力量造成的危险；动物的袭击造成的危险；疾病、饥饿等特殊情况形成的危险；人的危害行为造成的危险等。
注意：关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上有特定责任的人。如警察、消防人员。这些人在面临罪犯的不法侵害时，不能为了自己的利益进行紧急避险。也即，对这类人员而言，基于其特定的职务、业务要求，其面临的危险不能认为是紧急避免的起因条件中的危险。
2．时间条件：危险正在发生。
避险不适时，适用防卫不适时的处理原则。
3．限制条件：出于不得已损害另一法益。
4．主观条件：必须有避险意识。
没有避险意识，行为符合紧急避险的客观要件的，属于偶然避险，与偶然防卫的处理原则相同。（偶然避险是违法犯罪行为）
5．限度条件：必须没有超过必要限度造成不应有的损害
原则上，所造成的损害不超过所避免的损害，并且，所造成的损害也只是足以排除危险所必需的限度。
（三）避险过当
避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，成立避险过当。
避险过当的，应当减轻或者免除处罚。
避险过当本身不是罪名，对避险过当的行为，依法应当减轻或免除处罚。
★正当防卫与紧急避免的区别：
| 正当防卫 | 紧急避险 |
1．起因条件 | 人为的不法侵害 | 危险来源多样：包括自然力破坏、动物侵袭、人生理病理造成的危险以及人所实施的违法犯罪行为。 |
2．限制条件 | 并无不得已的规定 | 不得已而为之 |
3．对象条件 | 不法侵害者本人 | 无辜的第三人的合法权益 |
4．限度条件 | 可以等于或者大于不法侵害可能造成的损害，只要不过于悬殊 | 所造成的损害必须小于或者等于所避免的损害 |
5.主体条件 | 行为主体范围上无特殊限制 | 紧急避险中避免本人危险的主体不包括职务、业务上负有特定责任的人 |
三、其他违法性阻却事由
（一）法令行为
是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。
1．法律基于政策理由排除犯罪性的行为。发行体育彩票
2．法律有意明示了合法性条件的行为。如规定了堕胎罪的国家，其优生法往往规定符合一定条件的堕胎行为不成立堕胎罪
3．职权（务）行为。如执行死刑的警察枪杀罪犯
4．权利（义务）行为。如公民扭送犯人
（二）正当业务行为
是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。——
例如:
（1）职业性的体育活动，只要遵守了正常的规则，就不认为是犯罪。
（2）医疗行为。不包括人体试验、患者所要求的超出过分的实验。
★（三）被害人承诺
被害人的承诺符合如下条件时，才阻却行为的违法性：
★1．承诺者对被侵害的法益具有处分权。——个人对自己财产的承诺没有限制，人身权利的承诺仅限于轻伤及以下的。
★2．承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。
★3．承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不阻却违法性。
（1）承诺的动机错误，承诺仍然有效力。例如，妇女以为与对方发生性关系，对方便可以将其丈夫从监狱中释放，但发生性关系后，对方并没有释放其丈夫。
（2）因为受骗而承诺的，承诺无效。侵害人的行为成立犯罪。行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫行为时，黑夜中的妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的，其承诺无效。
4．必须存在现实的承诺。——只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示于外部，也是有效的承诺。
即使侵害人没有认识到被害人的承诺，只要被害人有承诺，就不成立犯罪。
★5．承诺至迟必须存在于结果发生时。（事后承诺不影响行为构成犯罪，否则国家追诉权会受到被害人意志的左右）
★6．经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。
注意：符合上述条件的，行为人对所承诺的法益造成损害的行为不具有违法性。但是，经承诺所实施的行为如果侵犯其他法益，则可能构成其他犯罪。例如，妇女同意多人对其实施淫乱行为，虽然不构成强奸罪，但不排除聚众淫乱罪的成立。
（四）推定的承诺（2009年大纲中没有该知识点）
现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为。
★注意：行为人基于推定的承诺实施了有利于他人的行为，即使他人事后反对，也认为是符合推定的承诺，不构成犯罪。即推定被害人是否会承诺要以合理的一般人意志为标准，而不是以被害人的实际意志为标准。
2008年卷二5．关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？（ ）
A．儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪 （父母也可以成为拐卖儿童罪的主体，否则的话，贫困地区都要靠生小孩为生）
B．在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪 （考查点：正当防卫、紧急避险）
C．孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪 （可以从常识进行判断）
D．李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪 （被害人承诺的范围：社会观念的容许程度）
解析：D。
（五）自救行为
法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。例如：盗窃罪的被害人，在盗窃犯即将毁损物品或者逃往外地等场合，来不及通过司法机关换回损失，使用暴力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物的。
成立条件：
1.法益已经受到了违法侵害。
2.通过法律程序、依靠国家机关不可能或者难以恢复受侵害的法益。
3.救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性。
注意：正当防卫行为与自救行为的差异：
（1）针对“正在进行”的不法侵害采取的“自卫”行为，是防卫性质；在法益已经受害运用自己的力量“恢复其权益”的行为，是自救性质。
（2）在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现产同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所获取的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。[1] 如果就是一条疯狗，你杀死他，了没有侵害任何法益，不存在所谓的正当防卫或紧急避险。
[2] 属于不法侵害已经结束的情形包括：不法侵害人已被制服、不法侵害人已经丧失了侵害能力、不法侵害人已经自动中止了不法侵害、不法侵害人已经逃离现场，不法侵害已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的后果。
[3] 张明楷教授在司法考试辅导用书中仅仅指明了偶然防卫行为，我国刑法理论的通说认为不属于正当防卫。没有表明是否成立犯罪的观点，但按我国刑法理论的通说，应当成立故意犯罪。
