论企业国有资产的诉讼保护

　　一、企业国有资产保护的特殊性　

　　企业国有资产需要保护，企业私人资产也需要保护，为什么要对企业国有资产保护做专门的探讨呢？其原因就在于企业国有资产缺乏象私人资产那样的来自所有者的终极关怀。现代企业的基本经营模式是代理经营，即所有者与经营者的分离，在所有者和经营者之间存在委托—代理关系。代理行为追求最佳的代理效果，是以代理人必须忠实地服务于委托人为前提的。本来，代理人受人之托，当忠人之事。但是，代理人是追求自身效用最大化的经济人，代理人在追求自身利益最大化时，可能会偏离委托人的利益。而由于委托人和代理人之间存在信息不对称，代理人掌握较多的信息，这就为他在追求自身效用最大化时损害委托人的利益提供了便利，在存在这种便利的情况下，代理人总会选择从自身的利益出发（而不是从委托人的利益出发）采取行动，且这种自利行为往往是以损害委托人利益为代价的，这就是所谓的道德风险（moral hazard）。因此，在这种所有者和经营者分离的企业经营模式中，其核心的制度建设就是建立约束代理人的机制，以保障代理人忠于委托人，防止代理人的道德风险。约束代理人的机制包括内部机制和外部机制，内部机制是通过完善代理契约、明确代理人的权利义务，按其绩效给予合适的激励与约束，使其行为目标接近委托人目标；外部机制是建立经理市场，让代理行为有市场可比性和市场记忆性，以市场评价的高低来考核代理人的绩效，并决定其报酬和去留，从而促使代理人自我约束、自我监督。 ^[1]　

　　企业国有资产缺乏所有人的终极关怀，即便是所谓的国营企业，也不可能是国家直接经营的，而是委托代表来经营管理的。而且，国家作为委托人，由于事实上不可能由全体国民来履行委托能力，所以缺乏人格化、具体化的初始委托人，而国有资产经营管理的委托代理关系还具有代理层次多、链条长的特点，初始委托人缺乏能力，就使得在后续的多级委托代理关系中，委托人对代理人的行为约束逐次弱化。无论是约束代理人的内部机制，还是外部机制，最终都得依靠委托人或其代表来执行对代理人的考核，企业国有资产初始委托人的缺位，使得这种考核难以得到彻底的贯彻，因为考核的人本身也是代理人，也存在道德风险。　

　　企业国有资产这种缺乏所有人的终极关怀，几乎可以用来解释国有企业和国有控股企业存在的一切问题，尤其企业国有资产的流失问题。企业的经营者作为企业内国有资产的看护人，由于看护的不是自己的财产，不仅往往难以尽职尽责，而且，还时不时会想办法“监守自盗”。以普通的债务关系为例，“有帐讨款，欠帐还钱”，私人非因特殊原因不会放弃自己的债权，但国有或国有控股企业随意放弃债权的现象却十分普遍，并且放弃债权的数额之大令人吃惊。更有甚者，诉讼也成为国有资产流失的途径之一。诉讼本是保护国有资产的重要方式，但有些国有或国有控股企业的经营管理者与他人勾结，通过在诉讼中和解，放弃企业的债权，从而使企业国有资产“合法”流失；还有的“国有企业的法定代表人、经营人员、财务人员利用管理企业国有资产的便利条件，与私有企业主、个体工商户联手，编制虚假证据，制造虚假的债务关系，用企业国有资产偿还债务。” ^[2]