26.下列关于企业法人破产还债程序的表述,哪一说法是错误的?
A.企业法人因严重亏损,无力清偿到期债务,债权人和债务人都有权申请宣告破产还债
B.法院审理破产还债案件一律使用裁定,并一律不准上诉
C.个体工商户或公民个人合伙不适用企业法人破产还债程序
D.人民法院审理企业法人破产还债案件必须组成合议庭
【解析】:本题考查民事诉讼法规定的有关企业法人破产还债程序的知识。
根据民事诉讼法第一百九十九条规定,企业法人因严重亏损,无力清偿到期债务,债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债,债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。故选项A为正确说法。根据最高法院民诉意见第二百四十二条规定,人民法院受理破产案件后,应当组成合议庭进行审理。此处“应当”即为“必须”,故选项D为正确说法。根据民事诉讼法第二百零二条第一款规定,全民所有制企业的破产还债程序适用中华人民共和国企业破产法的规定。第二款规定,不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙,不适用本章规定。最高法院民诉意见第二百四十条规定,具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业,适用企业法人还债程序。故选项C为正确说法。根据最高法院民诉意见第二百五十二条规定,破产还债案件,一律用裁定。当事人除对驳回破产申请的裁定可以上诉外,对其他裁定不准上诉。故选项B为错误说法。
【答案】:B
27.根据有关司法解释,人民法院规定了民事诉讼当事人举证期限,下列哪一说法符合有关司法解释的规定?
A.举证期限一经确定,在任何情况下,当事人都不可以申请延长举证期限
B.当事人在举证期限内提交证据确有困难的,经法院允许,可以适当延长举证期限,但只允许延长一次
C.当事人在举证期限内提交证据确有困难的,经法院允许,可以适当延长举证期限,延长举证期限后,当事人提交证据材料还有困难的,当事人可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定
D.当事人在举证期限内提交证据确有困难的,可以多次申请延长举证期限,但自第二次申请起,是否准许由上级人民法院决定
【解析】:本题考查民事诉讼中当事人举证期限的知识。
根据最高法院民诉解释第七十六条规定,人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交证据确有困难的,应在指定期限届满之前,向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定。故选项A为错误说法。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定,当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许,可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。故本题中只有选项C符合该司法解释的规定。
【答案】:C
28.王大明将房子租给刘大壮居住,月租金1200元。现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未交,而诉诸法院,要求刘大壮给付6000元房租。现问,此案的诉讼标的指的是什么?
A.王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱
B.王大明要求刘大壮支付的6000元租金
C.王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系
D.王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系
【解析】:本题考查民事诉讼法规定的有关诉讼标的的知识。
诉讼标的是指当事人之间因发生争议,而要求人民法院作出裁判的法律关系。民事上的法律关系是民事权利义务关系,在发生争议诉诸法院,要求法院对争议作出裁判,民事法律关系即成为民事诉讼的诉讼标的。法院在查明案情的基础上,确认当事人双方之间的民事法律关系,这个法律关系就是诉讼标的。
本题中王大明因刘大壮拖欠5个月的房租未交,而诉诸法院,要求刘大壮给付房租,王大明与刘大壮之间的民事法律关系是房屋租赁关系。故本题中选项A、B、D所述均不是诉讼标的。
【答案】:C
29.根据民事诉讼法的规定,破产财产优先拨付破产费用后,按一定顺序清偿。下列哪一清偿顺序是正确的?
A.①破产债权②破产企业所欠税款③破产企业所欠职工工资和劳动保险费用
B.①破产企业所欠税款②破产债权③破产企业所欠职工工资和劳动保险费用
C.①破产企业所欠职工工资②破产企业所欠税款③破产债权④破产企业所欠职工的劳动保险费用
D.①破产企业所欠职工工资和劳动保险费用②破产企业所欠税款③破产债权
【解析】:本题考查民事诉讼法规定的有关破产财产清偿顺序的知识。
根据民事诉讼法第二百零四条规定,破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:(1)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(2)破产企业所欠税款;(3)破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。由此规定可以直接判断出选项D为正确【答案】。
【答案】:D
30.下列哪项法律关系是民事诉讼法律关系?
A.原告与其代理人之间的法律关系
B.证人与被告之间的法律关系
C.原告律师与被告律师之间的法律关系
D.人民法院与指定的鉴定人之间的法律关系
【解析】:本题考查民事诉讼法律关系认定的知识。
民事诉讼法律关系是由民事诉讼法律调整所形成的人民法院和当事人以及其他诉讼参与人之间,在诉讼中发生的诉讼权利和诉讼义务关系。民事诉讼法律关系包括主体、客体和内容三大要素。民事诉讼法律关系的主体包括人民法院、当事人以及诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员等参与人。其中人民法院是依法行使国家审判权的专门机关,在诉讼中担负着组织、主持、指挥诉讼进程,对案件作出实体判决并决定各种程序事项的职责。整个诉讼法律关系都是由法院为一方,一切诉讼参与人各为另一方而形成的。因此法院是诉讼法律关系的当然主体,并且是起主导作用的主体。民事诉讼法律关系的客体是诉讼权利和义务所指向的对象。民事诉讼法律关系的内容是指主体之间的诉讼权利和诉讼义务。故本题中选项A、B、C均不属于民事诉讼法律关系。
【答案】:D
二、多项选择题(每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案,少答或多答均不得分。本部分31—80题,每题1分,共50分。)
31.1995年夏天,张某父子外出打工,房屋无人看管。一天,气象台预报近期将有强台风。张家的邻居刘某见张家无人,房子又年久失修,于是,就花钱请人对张家的房子进行了修缮,共花费了650元,刘某为此从银行提取未到期的定期存款先行垫付。但台风过后,张家的房子还是倒塌了。下列哪些表述是错误的?
A.刘某只能向张家请求返还650元
B.刘某有权向张家请求返还650元及提前支取存款的利息损失
C.刘某无权向张家请求返还650元及提前支取存款的利息,因为张家未实际受益
D.刘某为此垫付的650元及其损失的利息由双方分摊
【解析】:本题考查民法学中关于无因管理的知识。
无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。对他人事务进行管理或者服务的人称为管理人;受管理人管理事务或服务的人称为本人,因本人从管理人的管理或服务中受到利益,又称受益人。无因管理发生后,管理人和本人之间就产生一种债的法律关系即无因管理之债。无因管理成立的条件包括:(1)须无法定或约定的义务;(2)须为他人管理事务;(3)有为他人谋利益的意思。依据民法通则第九十三条规定,没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。
本题中邻居刘某见张家无人,房子又年久失修,于是花钱请人对张家的房子进行了修缮,刘某为此从银行提取未到期的定期存款先行垫付。刘某的行为属于无因管理行为,其与张家之间构成无因管理之债的法律关系,根据上述规定,刘某有权向张家请求返还650元及提前支取存款的利息损失。故本题中只有选项B为正确判断。
【答案】:ACD
32.某甲将私房三间出租给某乙,租期为2年,在租期内,某甲又与某丙签定了私房三间的买卖合同。下列论述中正确的是:
A.某甲与某丙所签订的合同无效,因为某甲未取得某乙的同意
B.某甲应当提前三个月通知某乙房屋将要出售
C.某乙在同等条件下有权优先于某丙购买房屋
D.如某丙购得了房屋,则其有权决定原甲乙之间的房屋租赁合同是否继续执行
【解析】:本题考查民法通则、合同法规定的关于租赁合同的知识。
根据民法通则意见第一百一十八条规定,出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。同时合同法第二百三十条规定,出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。故选项B、C为正确论述,而选项A为错误论述。
根据民法通则意见第一百一十九条第二款规定,私有房屋在租赁期内,因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的,原租赁合同对承租人和新房主继续有效。同时合同法第二百二十九条规定,租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。故选项D为错误论述。
【答案】:BC
33.甲与乙离婚并达成协议:婚生男孩丙?3岁 由乙?女方 抚养,如双方中一方再婚,丙则由另一方抚养。后乙在丙6岁时再婚,甲去乙家接丙回去抚养,乙不允。甲即从幼儿园将丙接回,并电话告知乙。为此,双方发生争执,诉至法院。下列有关论述正确的有哪些?
A.甲、乙均为丙的监护人
B.乙的行为是违约行为,受合同法调整
C.甲欲行使对丙的抚养权,应通过诉讼程序解决
D.甲、乙的协议违反了法律
【解析】:本题考查监护人、合同适用范围等知识。
根据民法通则第十六条第一款规定,未成年人的父母是其监护人。故选项A为正确表述。根据合同法第二条规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。故选项B为错误说法。根据婚姻法第三十六条规定,父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。同时,根据婚姻法第三十八条规定,离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。故选项C为正确说法而选项D为错误表述。
【答案】:AC
34.某商场家电部一员工在布置展台时,一通电的取暖器石英管突然爆裂,致其受伤。后查明事故原因是由于厂家不慎带几台质检不合格商品出厂。该员工欲通过诉讼向商家索赔,但不知应以产品责任还是以产品质量瑕疵担保为由诉讼。下列关于两者区别的表述中哪些是正确的?
A.前者需要有现实损害,后者不需要
B.前者属于侵权行为,后者属于违约行为
C.前者的责任承担形式主要是损害赔偿,后者则主要为修理、更换
D.前者可以直接向法院起诉,后者一般先向合同相对人要求补救或赔偿
【解析】:本题考查产品责任和产品质量瑕疵的知识。
产品瑕疵是指产品质量的瑕疵。产品瑕疵的民事责任,通常简称“产品责任”,是指产品的制造者和销售者,对销售的产品造成的人身或财产损害应承担的民事责任。我国民法通则第一百二十二条规定,因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。
物的瑕疵担保是指出卖人就其所交付的标的物应保证其符合法定或者约定的品质。即出卖人要保证标的物移转于买受人后,不存在品质或使用价值降低、效用减弱的瑕疵。确定物的瑕疵标准,合同有约定的,依照合同约定;无约定或者约定不明的,应按国家标准或行业标准;没有国家标准或行业标准的,依照通常标准或符合合同目的的特定标准。出卖人负担瑕疵责任,可以无偿更换、修理等方式补正履行,或减少价金;在标的物瑕疵使合同目的不能实现时,买受人可以解除合同。
【答案】:ABCD
35.下列合同中,既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些?
A.保管合同
B.委托合同
C.借款合同
D.互易合同
【解析】:本题考查合同法规定的各种合同概念的知识。
解答本题最关键之处是掌握各个合同的概念。根据当事人取得权利有无代价,可以将合同分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是指双方当事人一方须给予他方相应的利益才能取得自己的利益的合同。也就是说,有偿合同的当事人一方取得权利必须偿付代价。无偿合同是指一方给予他方利益而自己并不取得相应利益的合同。无偿合同的当事人一方取得权利不需要偿付任何代价。有些合同只能是有偿的,如买卖、互易、租赁、仓储保管、加工承揽等;有些合同只能是无偿的,如赠与、借用等;有些合同可以是无偿的,也可以是有偿的,如委托、保管等。
本题四个选项中,保管合同是指保管人有偿地或者无偿地为寄托人保管物品,并在约定的期限内或者应寄托人的请求,返还保管物品的协议。委托合同是指受托人以委托人的名义和费用,为委托人办理委托事务,委托人支付约定报酬或不支付报酬的协议。借款合同是指当事人约定一方将一定种类和数额货币移转给他方,他方于一定期间返还同种类数额货币的合同,也称借贷合同。借款合同一般是有偿的,也可以是无偿的合同。除法律另有规定外,借款合同是否有偿,由当事人双方约定。互易合同也称以物易物,是指双方当事人以非货币的财物相互交换的协议,即当事人一方以一定的财物交付对方所有为条件,取得对方一定财物的协议。故互易合同只能为有偿合同,由此可以排除选项D.
【答案】:ABC
36.李女与林男离婚后,双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李,林一气之下停止支付原定每半年给的三千元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时,才发现林男早有准备,已将名下的房屋过户送给了他弟弟,现既无职业又无收入,无财产可供执行。现问,林将房屋赠与其弟的行为是否有效?
A.是有效民事法律行为
B.是无效民事行为
C.是可撤销民事行为
D.经李代理孩子行使撤销权后,林的赠与行为才无效
【解析】:本题考查合同法规定的赠与合同效力的知识。
赠与合同是指一方当事人将自己的财产无偿给予他方,他方受领该赠与财产的合同。赠与财产应为赠与人合法所有,并为法律允许其处分的具有财产价值的物、货币、有价证券及财产权。赠与的动产所有权自交付时起转移,不动产所有权依不动产权利变动方式转移。赠与人为了逃避履行法定义务而将财产赠与他人的,虽已交付,当利害关系人主张权利时,亦应认定赠与无效。
本题中李代理孩子诉请法院打赢官司时,才发现林男已将名下的房屋过户送给了他弟弟,从林将房屋赠与其弟的行为本身来说,属于有效民事法律行为,但孩子作为利害关系人可以在行使撤销权后,应认定该赠与行为无效。
【答案】:ACD
37.甲借用朋友乙的自行车数月。期间,甲因急需用钱,向同事丙借200元,并就自行车设定质押,但丙不知此自行车非甲所有。后甲逾期未偿还债务,丙即变卖该自行车实现债权。现问下列哪些表述是正确的?
A.因丙不知甲无处分权,故适用善意取得,质权设定有效
B.因甲对自行车无处分权,且质权不适用善意取得,故该质权设定无效
C.甲、丙应共同赔偿乙的损失
D.应由甲单独赔偿乙的损失
【解析】:本题考查动产所有权的善意取得和担保法规定的关于动产质押的知识。
动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定将该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
善意取得是指原物由占有人转让给善意第三人(即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人)时,善意第三人一般可取得原物的所有权,所有权人不得请求善意第三人返还原物。这里的原物只限于动产,不动产不能善意取得。在我国司法实践中,根据不同情况决定是否返还原物:(1)如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产,所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。(2)第三人如果是有偿地并善意地从占有人处取得财产,即他支付了适当的价金,并且也不知道或不可能知道占有人无转让财产的权利。这种情况下,要区分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思取得的,善意第三人不能取得原物的所有权,所有人有权向第三人请求返还原物。如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的,如所有人将财产租给他人使用、交给他人保管,占有人(承租人、保管人)滥用所有人的信任而非法转让,这时善意第三人取得原物的所有权,所有人无权向第三人要求返还原物,他只能要求非法转让人赔偿损失。
本题中甲向丙借款,并就所借用的乙的自行车设定质押,但丙不知此自行车非甲所有。后甲逾期未偿还债务,丙即变卖该自行车实现债权。此时,甲作为占有人是滥用所有人乙的信任而非法转让,这时丙作为善意第三人取得了自行车的所有权,乙无权向丙要求返还原物,只能要求非法转让人甲赔偿损失。
【答案】:AD
38.在以下哪种情况下,出卖人应承担标的物毁损、灭失的风险?
A.合同约定卖方代办托运,出卖人已将标的物发运,即将到达约定的交付地点
B.买受人下落不明,出卖人将标的物提存
C.标的物已运抵交付地点,买受人因标的物质量不合格而拒收货物
D.合同约定在标的物所在地交货,约定时间已过,买受人仍未前往提货
【解析】:本题考查合同法规定的关于买卖合同标的物风险负担分配原则的知识。
本题的四个选项是纯粹考查考生对法律条文的熟练程度。选项A的法律依据是合同法第一百四十二条规定,即标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
选项B的法律依据是合同法第一百四十三条规定,即因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
选项C的法律依据是合同法第一百四十八条规定,即因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
选项D的法律依据是合同法第一百四十六条的规定,即出卖人按照约定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。
【答案】:AC
39.H市的甲公司生产啤酒,申请注册的“向阳花”文字商标被国家有关部门认定为驰名商标。下列哪些行为属于商标侵权行为?
A.乙公司在自己生产的葡萄酒上使用“葵花”商标
B.设在G市的丙公司将“向阳花”作为自己的商号登记使用
C.丁公司将“向阳花”注册为域名,用于网上宣传、销售书籍等文化用品
D.戊公司自己生产的农药产品上使用“向阳花”商标
【解析】:本题考查商标法规定的对驰名商标保护的知识。
根据国家工商行政管理局《驰名商标认定和管理暂行规定》,驰名商标注册人除依法享有商标注册所产生的商标专用权外,还有权禁止他人在一定范围的非类似商品上注册或使用其驰名商标,甚至有权禁止他人将其驰名商标作为企业名称的一部分使用。具体地说,扩大保护主要体现在以下三个方面:(1)将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册,且可能损害驰名商标注册人的权益,从而构成不良影响的,由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请;(2)将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上,且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系,从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的,驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内,请求工商行政管理机关予以制止;(3)自驰名商标认定之日起,他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称的一部分使用,且可能引起公众误认的,工商行政管理机关不予核准登记;已经登记的,驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内,请求工商行政管理机关予以撤销。按照《规定》的要求,驰名商标的保护范围大于普通注册商标,但具体大到什么程度则要依商标的知名度和声誉而定,判断的标准就是他人使用时是否会对所有人的权益造成损害。
本题中选项A所述乙公司在自己生产的葡萄酒上使用的“葵花”商标与“向阳花”商标在音形义上均有区别,不构成商标侵权行为,应予排除。选项B、C、D中所述的行为均违反了《驰名商标认定和管理暂行规定》,构成商标侵权行为。
【答案】:BCD
40.甲急需资金经营商店,于是向乡信用社借款3万元。乡信用社要求甲用其中1.5万元购买信用社发行的有奖无息定期一年的无记名存单做质押,并对号码做了登记,但存单仍由甲持有。后甲将存单以1.45万元的价格转让给乙套现。存单到期后乙拿到乡信用社要求兑现,乡信用社认为这是甲借款做了质押的,拒绝兑现。下列有关本案性质与处理的表述中哪些是正确的?
A.甲与乡信用社之间的借款协议无效
B.甲与乡信用社之间的质押协议未生效
C.甲与乙之间转让存单的行为有效
D.乡信用社应将存单兑现给乙
【解析】:本题考查担保法规定的关于权利质押的知识。
根据担保法第七十六条规定,以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。本题中虽然信用社对存单号码做了登记,但存单仍由甲持有,因此,该质押合同实际并未成立。甲作为持有人仍然有权利将无记名存单予以转让,该存单转让给乙后,即享有了对该存单的所有权,信用社应将存单兑现给乙。
【答案】:BCD
41.陈某1988年从部队转业,半年后与李某结婚,结婚时李某购置了一套家具。1994年陈某创作长篇小说《军人》。1999年李某得知1986年陈某的姑妈去世遗留给陈某一套私房,一直由陈某的父母居住。根据以上情况,陈、李二人的夫妻共同财产包括哪些?
A.陈某的转业费
B.李某所购置的家具
C.出版小说《军人》所得的稿费
D.陈某姑妈遗留的房屋
【解析】:本题考查婚姻法规定的夫妻共同财产的知识。
夫妻财产分为夫妻一方的个人财产和夫妻双方的共有财产两部分。根据婚姻法第十七条规定,夫妻双方共有的财产包括工资、奖金;生产、经营的收益;知识产权的收益;继承或赠与所得的财产(指定归一方所有的除外);其他应当归夫妻共同所有的财产。第十八条规定,夫妻一方的个人财产包括一方婚前的财产;一方因身体受到伤害获得的赔偿(医疗费、残疾人生活补助费等);遗嘱或赠与合同确定只归一方所有的财产;一方专用的生活用品;其他应当归一方所有的财产。对于夫妻双方共有的财产,在婚姻关系存续期间或者在离婚时,夫妻双方有平等处分的权利。对归属夫妻个人所有财产,最高人民法院2001年12月24日第30号司法解释第十九条规定,婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产,但当事人另有约定的除外。
本题中选项B、C依据上述法律规定应为夫妻共同财产,但选项D所述陈某姑妈遗留的房屋并未说明是否指定归陈某一人所有,这样就存在指定和未指定两种情况,从解答选择题的角度来说,应予排除。选项A所述陈某的转业费是其结婚之前的个人财产,不属于夫妻关系存续期间所得,应予排除。
【答案】:BC
42.某大学中文系英籍留学生马克用汉语创作了一篇小说,发表在《文学新星》杂志上,发表时未做任何声明。以下哪些行为是侵犯马克著作权的行为?
A.甲未经马克同意将该小说翻译成英文在中国发表
B.乙未经马克同意也未向其支付报酬将该小说翻译成藏语在中国出版发行
C.丙未经马克同意也未向其支付报酬将该小说改变成盲文出版
D.丁未经马克同意也未向其支付报酬将该小说收录进某网站供人点击阅读
【解析】:本题考查著作权法规定的关于演绎作品著作权以及著作权权利限制等知识。
演绎作品是指基于已有作品进行再创作而产生的新的作品。演绎创作所产生的新作品,其著作权由演绎者享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。对作品进行改编、翻译是利用作品的一种形式,属于作者专有的权利。故当原作品属于受著作权保护的作品时,进行演绎创作应得到作者的授权许可。根据著作权法第四十五条第(五)项规定,未经著作权人许可,以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录象或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的;该条第(六)项规定,使用他人作品,未按照规定支付报酬的,均属于侵犯著作权的行为。选项A、D所述即属侵犯著作权的情形。
根据著作权法第二十二条规定,在下列情况下,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利:(1)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(2)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;(3)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻记录影片中引用已经发表的作品;(4)报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章;(5)报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;(6)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;(7)国家机关为执行公务使用已经发表的作品;(8)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;(9)免费表演已经发表的作品;(10)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录象;(11)将已经发表的汉族文学作品翻译成少数民族文字在国内出版发行;(12)将已经发表的作品改成盲文出版。
本题中选项B、C所述即为上述第(11)、(12)两项规定的合理使用行为。
【答案】:AD
43.甲公司的一注册商标系乙画家创作的绘画作品。甲申请该商标注册时未经乙的许可。现乙认为其著作权受到侵害,与甲进行交涉。乙对于此事可采取的正确做法有哪些?
A.向甲公司所在地基层法院提起著作权侵权之诉
B.请求商标评审委员会裁定撤销甲的注册商标
C.如对法院判决不服可以上诉但对商标评审委员会的裁定只能服从
D.采取许可方式使甲继续使用该注册商标,但甲应赔偿损失和支付报酬
【解析】:本题考查著作权侵权行为保护、商标法规定的注册商标争议裁定的知识。
根据著作权法第四十八条规定,著作权侵权纠纷可以调解,调解不成或者调解达成协议后一方反悔的,可以向人民法院起诉。当事人不愿调解的,也可以直接向人民法院起诉。故选项A为正确做法。
根据商标法第二十七条规定,已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。故选项B为正确做法。
选项C的错误之处是修改后的商标法规定商标争议的最终裁决权属于人民法院,而不再是商标评审委员会。因此如对商标评审委员会的裁定不服,仍可以向人民法院起诉。
根据商标法实施细则第三十五条规定,商标注册人许可他人使用其注册商标,必须签订商标使用许可合同。本题中甲公司的注册商标系乙画家创作的绘画作品,且甲申请该商标注册时未经乙的许可,乙可以采取许可方式允许甲继续使用该注册商标,但同时甲应赔偿乙的损失并支付报酬。
【答案】:ABD
44.下列哪些合同的转让是不合法的?
A.甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业,合资合同经过审批机关批准后,甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司
B.甲教授曾答应为乙校讲课,但因讲课当天临时有急事,便让自己的博士生代为授课
C.债权人李某因急需用钱便将债务人杨某欠自己的两万元债权以一万五千元的价格转让给了柳某,李某将此事打电话通知了杨某
D.丁对丙的房屋享有抵押权,为替好友从银行借款提供担保,将该抵押权转让给了银行
【解析】:本题考查民法学关于债权让与的知识。
债权让与是指不改变债的关系的内容,债权人将其债权移转于第三人享有的法律事实。根据债权让与的基本理论和合同法关于合同权利转让的有关规定,债权让与一般应具备的条件包括:(1)须存在有效债权。(2)被让与的债权须具有可让与性。依据合同法第七十九条规定,有三类债权不得转让:①根据合同性质不得转让的合同债权。有些合同是基于当事人之间的特殊信赖关系而产生的,因而其内容仅针对该特定的当事人才具有意义,才符合当事人订立合同的预期目的。这类合同所产生的权利如果发生转让,将会使合同失去其同一性或使当事人的订约目的落空,因而一般不允许转让。这种根据合同性质不得让与的权利包括基于个人信任关系而发生的债权、专为特定债权人利益而存在的债权、不作为债权和属于从权利的债权四种。本题中选项B即属于不得转让的具有人身性质的债权。②按照当事人的约定不得转让的债权。③依照法律规定不得转让的债权。(3)让与人与受让人须就债权的转让达成协议,并且不得违背法律的有关规定。
根据合同法第八十条第一款规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。故选项C所述为合法转让。
根据中外合资经营企业法第四条第四款规定,合营者的注册资本如果转让必须经过合营各方同意。本题选项A中合资合同经过审批机关批准后成立,甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司,故该转让不合法。
根据民法通则意见第一百一十三条第一款规定,以自己不享有所有权或者经营管理权的财产做抵押物的,应当认定抵押无效。本题选项D中丁虽然对丙的房屋享有抵押权,但不享有所有权,丁无权处分该房屋,其将该抵押权转让给银行的行为不符合法律规定。
【答案】:ABD
45.甲请A搬家公司搬家,A公司派出B、C、D三人前往。在搬家过程中,B发现甲的掌上电脑遗落在一角,便偷偷藏入自己腰包;C与D在搬运甲最珍贵的一盆兰花时不慎将其折断,为此甲与C、D二人争吵起来,争吵之时不知是谁又将甲阳台上的另一盆鲜花碰下,砸伤路人E.B、C、D见事已至此便溜之大吉。请问下面哪些说法是正确的?
A.甲可以要求A公司赔偿名贵兰花被折断造成的损失
B.甲可以要求A公司承担没有履行搬运任务的违约责任
C.路人E可以要求甲、C以及D承担连带赔偿责任
D.甲可以就丢失掌上电脑的损失要求A公司承担赔偿责任
【解析】:本题考查物品运送合同的知识。
物品运送合同是指当事人约定承运人将货物运送到约定地点,托运人支付相应费用的合同。承运人的主要义务包括:(1)运送义务。承运人要按约定的时间、地点,安全无损地将物品运抵目的地。(2)通知义务。承运人在到货后应在法定或约定的时间内向收货人发出到货通知。(3)承担违约责任义务。由于承运人的原因使合同履行带有瑕疵时,承运人必须承担违约责任,向托运人支付违约金。(4)赔偿义务。从承运货物时起至交付给收货人或者依规定处理完毕时止,货物发生灭失、短少、变质、污染、损坏的,承运人必须给予赔偿。但由于不可抗力、货物本身的性质、托运人或收货人的过错等原因造成上述损失的,承运人不承担赔偿责任。
本题中甲请A搬家公司搬家,甲与A公司之间便成立了物品运送合同。在搬家过程中,C与D在搬运甲最珍贵的一盆兰花时不慎将其折断,给甲造成损失,因此作为承运人的A公司应承担赔偿责任。故选项A为正确说法。
甲与C、D二人争吵之时不知是谁将甲阳台上的另一盆鲜花碰下,砸伤路人E.此侵权行为应按照过错推定责任认定,即一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错,除非其能证明自己没有过错,否则应承担民事责任。根据民法通则第一百二十六条规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。因此E有权要求甲、C以及D承担连带赔偿责任,故选项C为正确说法。
B、C、D见一盆鲜花碰下砸伤路人E,便溜之大吉,A公司便构成对物品运送合同的违约,应承担违约责任。故选项B为正确说法。
在搬家过程中,B发现甲的掌上电脑遗落在一角,便偷偷藏入自己腰包,此行为为个人行为,与A公司所承担的运送、赔偿等义务无关,甲应当要求B本人承担责任,如B的行为构成盗窃罪,甲可以向公安机关报案,追究B的刑事责任并请求B赔偿其损失。
【答案】:ABC
46.当汇票到期被拒绝付款时?持票人可以对下列哪些人行使追索权?
A.前手背书人
B.付款人
C.保证人
D.出票人
【解析】:本题考查票据法规定的关于汇票追索权的知识。
这是一个直接考查法律条文的题目,具体法律依据是票据法第六十一条第一款的规定。依据该条规定,汇票到期被拒绝付款的,持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。根据票据法第六十八条规定,汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序,对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。
【答案】:ACD
47.依据我国票据法,下列有关本票与支票的表述中哪些是正确的?
A.本票包括银行本票和商业本票
B.本票的基本当事人为出票人、付款人和收款人
C.支票限于见票即付,不得另行记载付款日期
D.支票可以背书转让
【解析】:本题考查票据法规定的有关本票和支票的知识。
这也是一个直接考查法律条文的题目。根据票据法第七十三条第一款规定,本票是指出票人签发的,承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。该条第二款又规定,本法所称本票,是指银行本票。由此规定可见,票据法所规定的本票不包括商业本票在内,故选项A为错误说法。
根据票据法第七十六条规定,本票必须记载的事项包括:(1)表明“本票”的字样;(2)无条件支付的承诺;(3)确定的金额;(4)收款人名称;(5)出票日期;(6)出票人签章。由此规定,本票的基本当事人只有出票人和收款人,而不包括付款人。故选项B为错误说法。
根据票据法第八十二条规定,支票是出票人签发的,委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。第九十一条规定,支票限于见票即付,不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的,该记载无效。故选项C为正确说法。
根据票据法第九十四条第一款和第二十七条第一款规定,持票人可以以背书形式将权利转让给他人或者将一定的票据权利授予他人行使。故选项D为正确说法。
【答案】:CD
48.合伙企业的下列事务哪些必须经全体合伙人同意才能作出决定?
A.出售合伙企业的房屋
B.以合伙企业的名义为另一家企业提供担保
C.转让合伙企业的商标
D.改变合伙企业的名称
【解析】:本题考查合伙企业法规定的关于合伙企业事务执行的知识。
这也是一个直接考查法律条文的题目。根据合伙企业法第三十一条规定,必须经全体合伙人同意的合伙企业事务包括:(1)处分合伙企业的不动产;(2)改变合伙企业名称;(3)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;(4)向企业登记机关申请办理变更登记手续;(5)以合伙企业名义为他人提供担保;(6)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员;(7)依照合伙协议约定的有关事项。故本题中四个选项均为正确【答案】。
【答案】:ABCD
49.下列关于个人独资企业的表述中哪些是正确的?
A.个人独资企业应依法缴纳企业所得税
B.个人独资企业成立时需缴足法定最低注册资本
C.个人独资企业对被聘用人员的限制不得对抗善意第三人
D.个人独资企业的投资人对个人独资企业债务承担无限责任
【解析】:本题考查关于个人独资企业法的知识。
个人独资企业不是企业法人,不具有企业法人资格,其收入在性质上是归个人,因此个人独资企业不缴纳企业所得税。故选项A为错误表述。
根据个人独资企业法第八条规定,设立个人独资企业应当具备的条件包括:(1)投资人为一个自然人;(2)有合法的企业名称;(3)有投资人申报的出资;(4)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;(5)有必要的从业人员。由此规定,因为独资企业的出资人承担的是无限责任,所以独资企业法并未规定个人独资企业成立时的法定最低注册资本,仅要求投资人有自己申报的出资即可,故选项B为错误表述。
根据个人独资企业法第十九条第四款规定,投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。由此规定选项C为正确表述。
根据个人独资企业法第二条规定,个人独资企业是指依法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。该法第三十一条规定,个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。由此规定可见个人独资企业的投资人对个人独资企业债务承担无限责任,故选项D为正确表述。
【答案】:CD
50.根据公司法有关规定,上市公司发生下列哪些情形,国务院证券管理部门有权决定终止其股票上市?
A.某公司在其2000年度的财务报告中虚列各项开支共计九百多万元
B.某公司参与走私香烟等货品,违法金额达1300万元
C.某公司经营状况严重恶化,最近三年连续亏损
D.某公司更换法定代表人但未经证券管理部门的同意
【解析】:本题考查上市公司股票被国务院证券管理部门决定终止上市所出现的情形的知识。
本题的各个选项看似是案例分析,实际也是一个直接考查法律条文的题目。根据公司法第一百五十七条规定,上市公司股票被国务院证券管理部门决定终止上市所出现的情形包括:(1)公司不按规定公开其财务状况,或者对财务会计报告做虚假记载,经查实后果严重的。选项A即属此种情形。(2)公司有重大违法行为,经查实后果严重的。选项B即属此种情形。(3)公司股本总额、股权分布等发生变化,在限期内未消除,不具备上市条件的;(4)公司最近三年连续亏损,在限期内未消除,不具备上市条件的。选项C即属此种情形。(5)公司决议解散、被行政主管部门依法责令关闭或者被宣告破产的。选项D被排除的原因是不属于公司法规定的情形。
【答案】:ABC