(2005年)
(一)
马俊1991年去世,其妻张桦1999年去世,遗有夫妻共有房屋5间。马俊遗有伤残补助金3万元。张桦1990年以个人名义在单位集资入股获得收益1万元。双方生有一子马明,1995年病故。马明生前与胡芳婚后育有一子马飞。张桦长期患病,生活不能自理,由表侄常生及改嫁儿媳胡芳养老送终。5间房屋于2001年11月被拆迁,拆迁单位与胡芳签订《危旧房改造货币补偿协议书》胡芳领取作价补偿款、提前搬家奖励款、搬迁补助费、货币安置奖励费、使用权补偿款共计25万元。请回答以下81-84题。
81.下列各项中何者属于遗产?
A.提前搬家奖励款
B.搬迁补助费
C.货币安置奖励费
D.使用权补偿款
答案:CD
考点:遗产的范围
详解:《继承法》第3条规定:“遗产是公民死亡时遗留下来的个人合法财产,包括:(一)公民的收入;(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、图书资料;(五)法律允许公民所有的生产资料;(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;(七)公民的其他合法财产。”据此,本题中,马俊1991年去世,其妻张桦1999年去世,遗有的夫妻共有房屋5间属于遗产范围,该5间房屋因拆迁而获得的作价补偿款、货币安置奖励费和使用权补偿款属于遗产范围;而提前搬家奖励款和搬迁补助费是对房屋居住人的奖励和补助,因此不属于遗产范围。可见,C项和D项为正确选项。
评论:遗产是被继承人生前所有的财产,继承人在被继承人死后取得财产不属于遗产,本题考察遗产的性质。
82.马俊的伤残补助金、张桦集资入股收益的性质应如何确定?
A.伤残补助金和集资收益均为个人财产
B.伤残补助金为个人财产,集资收益为夫妻共同财产
C.伤残补助金为夫妻共同财产,集资收益为个人财产
D.伤残补助金和集资收益皆为夫妻共同财产
答案:B
考点:夫妻共同财产、个人财产
详解:婚姻法第18条规定,一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用,属于个人财产。夫妻关系存续期间的集资收益应当属于夫妻共同财产。本题中,马俊的伤残补助金为个人财产,集资收益为夫妻共同财产。
评论:夫妻共同财产和个人财产的界定,是婚姻法的基本考点。
83.下列关于常生可否得到补偿的说法何者正确?
A.应当得到补偿,分配数额应当小于法定继承人
B.应当得到补偿,分配数额可以等于或大于法定继承人的继承份额
C.如常生明知法定继承人分割遗产而未提出请求,即丧失遗产分配权
D.如常生要求参与分割遗产,应在继承开始后1年内提出请求
答案:BC
考点:继承人
详解:《继承法》第14条规定:“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分配给他们适当的遗产。”《继承法》意见第31条规定:依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人,分给他们遗产时,按具体情况可多于或少于继承人。注意,B的表述是“可以”,故正确,而A的表述是“应当”,故错误。该意见第32条规定:依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人,在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时,本人有权以独立的诉讼主体的资格向人民法院提起诉讼。但在遗产分割时,明知而未提出请求的,一般不予受理:不知而未提出请求,在二年以内起诉的,应予受理。故C正确。D错误。
评论:关于尽到赡养义务应当分得遗产的人,以前很少考到,容易被忽略,是一个冷门考点。关于“应当”、“可以”的语言陷阱,则是词考一以贯之的花样。
84.下列关于胡芳及其子女遗产继承权的说法何者正确?
A.胡芳对张桦尽了主要瞻养义务,应列为第一顺序继承人
B.马飞对张桦的遗产享有代位继承权
C.胡芳再婚后所生子女对张桦的遗产享有代位继承权
D.马飞对马俊的遗产享有转继承权
答案:ABD
考点:第一顺序继承人、代位继承、转继承
详解:根据继承法第12条,尽到赡养义务的儿媳是第一顺位继承人。据此,A项正确。《继承法》第11条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代为继承人一般只能继承他的父亲户着母亲有权继承的遗产份额。”据此,马明(于1995年病故)系张桦(于1999年去世)之子先于张桦死亡,因此,马飞作为被继承人张桦的孙子,对张桦的遗产享有代位继承权。可见,C项说法错误。《最高人民法院关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》第52条规定:“继承开始后,继承人没有表示放弃继承,并于遗产分割前死亡的,其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”马明作为马俊的法定继承人,在马俊的遗产分割前死亡,因其未放弃继承,其继承马俊遗产的权利应当转移给他的合法继承人马飞。可见,D项说法正确。
评论:本题迷惑之处在于两个被继承人死亡时间不同,而继承人在期间身亡,则为代位继承和转继承同时适用奠定了条件。这需要考生细心注意。
(二)
甲对乙享有60万元债权,丙、丁分别与甲签订保证合同,但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。请回答以下85-88题。
85.下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确?
A.丙、丁的保证都为连带责任保证
B.丙、丁对乙的全部债务承担保证责任,但彼此之间不负连带责任
C.若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务,该约定未经甲的同意不能生效
D.若丁代乙清偿了全部债务,应首先向乙追偿,若乙不能偿还再要求丙分担责任
答案:AD.
考点:连带保证的保证责任承担
详解:未约定保证责任的范围和方式的,推定为共同连带保证,故A正确。《担保法》司法解释第19条:连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。据此,B项表述错误。第20条:连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。可以推出,共同保证人应先向债务人追偿,不足部分再向其他保证人追偿。据此,D项表述正确;C项表述错误。
86.下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确?
A.若甲放弃对戊的抵押权,则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任
B.若甲要求丙、丁承担保证责任,丙、丁可主张先诉抗辩,要求甲先行使对戊的抵押权
C.甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人,要求承担担保责任
D.若甲、戊之间的抵押被宣告无效,丙、丁应对全部债务承担保证责任
答案:ACD
考点:人保物保的竞存、物保消灭对人保的影响
详解:《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”据此,A项表述正确。《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第38条第一款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以想债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”据此,B项表述错误;C项表述正确。该条第2款规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认五无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”据此,D项表述正确。
87.若甲对乙的债权已过诉讼时效一年,下列说法何者正确?
A.乙若对甲进行清偿,则事后无权要求甲返还
B.丙若对甲进行清偿,则无权对乙进行追偿
C.甲不能对戊的房屋行使抵押权
D.倘甲催告乙还款,乙在催款通知上签字,诉讼时效将因中断而重新起算
答案:AB(《物权法》颁布以后正确答案应为ABC)
考点:时效届满的效果
详解:根据《民法通则》第138条规定:“超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效的限制。”《民通意见》第171条规定:“过了诉讼时效期间,义务人履行义务后,又以超过诉讼时效为由翻悔的,不予支持。”可见甲对乙的而债权已经超过了诉讼时效,就成为了自然之债,乙可以选择清偿或者不清偿,但一旦清偿,就不可请求甲返还。所以,A选项是正确的。根据《担保法解释》第35条规定:保证人对已经超过诉讼时效期间的摘取承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。“《担保法》第31条的规定:”保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。“但是由于超过诉讼时效的债务是自然之债,债务人有权拒绝赔偿,因此如果担保人丙对甲进行清偿,则事后物权要求甲返还。据此,B的说法正确。《担保法解释》第12条第2款规定:”担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。“根据该条规定,甲可以对戊的房屋行使抵押权,可见题中C项说法错误。但是新出台的《物权法》第202条规定:”抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;为行使的,人民法院不予保护。“可见《物权法》该条规定废止了《担保法解释》第12条第2款的规定,认为甲对乙的主债权已经超过了诉讼时效,所以甲也不能行使其对戊的房屋的抵押权。按照《物权法》的说法,原题目中C选项也是正确的。《民法通则》第140条规定:”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。“可见,诉讼时效中断是在诉讼时效期间内,因提起诉讼、当事人一方要求同意履行义务而发生的法律事实。本题中,甲对乙的债券已经超过诉讼时效一年,乙在催款通知上签字,并不导致诉讼时效中断,故D项说法错误。
88.若乙的朋友己与乙达成协议,由其代替乙向甲还款,下列说法何者正确?
A.该协议在通知甲后发生效力
B.如甲同意该协议,则丙、丁不再承担保证贡任
C.甲同意该协议,戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任
D.若甲、戊都同意该协议,甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响
答案:BD
考点:债务承担对担保责任的影响
详解:《合同法》第84条规定:“债务人将合同的义务或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”据此,A项说法错误。《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第29条规定:“保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人 仍应当岁为转让部分的债务,不再承担保证责任。”据此,B项说法正确。该解释第72条规定:“主债权被分割或者部分转让的,各债权人之间可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。”据此,本题中,抵押人戊对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任,故C项说法错误;若甲、戊都同意该协议,戊对经其同意转让的债务,仍承担担保责任,甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响,故D项说法正确。
评论:债务承担对担保责任的影响,也是司考的一个常见考点,本题特色在于将保证责任与抵押权一并考察。
(2004年)
(一)
2000年2月,甲公司与乙公司签订施工合同,约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订《内部承包协议》,约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任,乙收取丙支付的工程价款总额5%的管理费。丙实际施工至主体封顶。2004年1月,乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效,要求法院驳回乙的诉讼请求。请回答以下81-84题。
81.下列关于乙与丙签订的《内部承包协议》的说法,何者正确?
A.该《协议》为转包合同,有效
B.该《协议》为转包合同,无效
C.该《协议》为分包合同,有效
D.该《协议》为违法分包合同,无效
答案及解析:B 合同法第272条第2款规定,“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”该条第3款规定,禁止承包人将工程分包单位将其承包的工程在分包。建设工程结构主体的施工必须由承包人自行完成。因此,在本题中,乙、丙间签订的《内部承包协议》属于承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人的转包合同,因违反法律的强制性规定而无效,所以,B项正确。
82.下列关于合同解除的说法,何者正确?
A.乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效
B.乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效
C.乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定
D.乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定
答案及解析:C . 在民法中,诉讼时效与除斥期间是两个不同的概念。诉讼时效届满不导致权利失去诉讼保护,而除斥期间的完成则导致去啊你本身的消灭。依据《合同法》第95条跪地你,法律规定或者当事人约定解除权行使期限、期限届满当事人不行使的,该权利消灭。经对方催告后在合理期间内不行使的,该权利消灭。可见,本条规定中,甲乙之间没有约定合同解除权行使的期限,则该权利消灭。因此,乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效制度。所以,C项正确。
83.下列关于丙在本案中的诉讼地位的说法,何者正确?
A.可以作为原告以甲为被告提起诉讼
B.法院应将其追加为共同原告
C.法院应将其追加为共同被告
D.可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼
答案及解析:D 因为丙不是甲公司与乙公司签订的施工合同的当事人,因此不可能成为本案的原告或被告。无独立请求权第三人是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权,但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。本题中,丙对甲乙之间的诉讼标的不具有独立的请求权,但由于诉讼结果和其具有法律上的厉害关系,因此可以作为无独立请求权第三人申请参加诉讼。所以,D项正确。B、C项错误。
84.下列说法何者正确?
A.乙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
B.乙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
C.丙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
D.丙无对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
答案及解析:AD .合同法第286条规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。所以,A正确。而由于丙和乙之间的转让合同无效,故丙不能适用第286条规定行使优先受偿权,故D项正确。
(二)
2000年1月甲公司的高级工程师乙研制出一种节油装置,完成了该公司的技术攻坚课题,并达到国际领先水平。2000年2月甲公司将该装置样品提供给我国政府承认的某国际技术展览会展出。同年3月,乙未经单位同意,在向某国外杂志的投稿论文中透露了该装置的核心技术,该杂志将论文全文刊载,引起甲公司不满。同年6月,丙公司依照该杂志的报道很快研制了样品,并作好了批量生产的必要准备。甲公司于2000年7月向我国专利局递交专利申请书。2000年12月丁公司也根据该杂志开始生产该节油装置。2003年5月7日国务院专利行政部门授予甲公司发明专利,2003年7月甲公司向法院提起诉讼,分别要求丙公司和丁公司停止侵害并赔偿损失。请回答以下85-88题。
85.在丙公司已研制出样品,丁公司已开始生产的情况下,甲公司的发明为何仍因具有新颖性而被授予专利权?
A.因该发明在申请日前未在国内公开
B.因该发明在申请日前未在国际上公开使用
C.因该发明的核心技术在论文中被透露未经甲公司同意
D.因该发明达到国际领先水平
答案及解析:C .《专利法》第24条规定:“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;③他人未经申请人同意而泄露其内容的。”C项正确。
86.甲公司能否要求丙公司停止侵害并赔偿损失?
A.甲公司有权要求丙公司停止侵害并赔偿损失
B.甲公司有权要求丙公司停止侵害,但无权要求赔偿损失
C.甲公司无权要求,因丙公司有权在2004年5月7日前制造该专利产品
D.甲公司无权要求,因丙公司有权在原有范围内继续制造该专利产品
答案及解析:D 专利法第63条规定,有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:“①专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的;②在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;③临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;④专为科学研究和实验而使用有关专利的。”“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。”因此,D项正确。
87.丁公司实施甲公司发明的行为是否构成侵权行为?
A.构成侵权行为
B.不构成侵权行为
C.2003年5月7日后的实施行为构成侵权行为
D.2003年7月后的实施行为构成侵权行为
答案及解析:C .《专利法》第39条规定:发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利自公告之日起生效。2003年5月7日甲公司取得专利权。因此,C项正确。
88.甲公司可以在起诉前向法院申请采取什么措施保护自己的合法权益?
A.申请诉前禁令
B.申请诉前先予执行
C.申请诉前财产保全
D.申请诉前证据保全
答案及解析:ACD .《专利法》第61条规定,“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”人民法院处理前款申请,适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至第96条和第99条规定。A、C正确。根据《民事诉讼法》第97条规定,人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;追索劳动报酬的;因情况紧急需要先予执行的。先于执行应当限于当事人诉讼请求的范围。并以当事人的生活、生产经营的急需为限。据此,B项措施不适用。根据该法死74条规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,甲公司可以在起诉向法院申请保全证据。故D项正确。
(2003年)
(一)
甲将其所有的房屋出租给乙,双方口头约定租金为每年5万元,乙可以一直承租该房屋,直至乙去世。房屋出租后的第二年,乙为了经营酒店,经甲同意,对该房屋进行了装修,共花费6万元。一天晚上,一失控的汽车撞到该房屋,致使其临街的玻璃墙毁损,肇事司机驾车逃逸,乙要求甲维修,甲拒绝,乙便自行花费1万元予以维修。现甲乙发生纠纷,均欲解除合同,但就如何解除意见不一。请回答以下81-84题。
81.该租赁合同的性质如何?
A.附解除条件的合同
B.附延缓条件的合同
C.附始期的合同
D.附终期的合同
答案及解析:D.
注意期限与条件的区别,条件是不确定的偶然性事实,期限是确定的必然性事实。条件之事实成就与否是不确定的,期限是肯定会到来的。始期,是使民事法律行为效力发生的期限。终期,是民事法律行为效力终止的期限。
82.对于乙对房屋的装修费用,若甲乙达不成协商一致,应如何处理?
A.由乙无条件拆除,费用由乙自理
B.装修物归甲所有,且甲无须支付费用
C.装修物归甲所有,且甲应当支付全部装修费用
D.若装修物可以拆除则拆除,不能拆除的,可折价后归甲所有
答案及解析:D 《民通意见》第86条:“非产权人在使用他人的财产上增添附属物,财产所有人同意增添,并就财产返还时附属物如何处理有约定的,按约定办理;没有约定又协商不成,能够拆除的,可以责令拆除;不能拆除的,也可以折价归财产所有人;造成财产所有人损失的,应当负赔偿责任。”
83.对于乙对玻璃墙的维修及其费用应如何处理?
A.由甲承担维修费用
B.由乙承担维修费用
C.由甲乙分担维修费用
D.由甲承担大部分维修费用,乙承担小部分维修费用
答案及解析:A 《合同法》第216条:“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”第221条:“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。”本题中,租赁物非因为承租人乙的过错毁损,乙要求甲维修,甲拒绝,于是乙自行予以维修,依法费用应由甲承担,A项是正确答案。
84.若本案中双方未约定租赁期限,甲乙双方又无法就租赁期限协议补充,下列关于合同解除的何种说法是正确的?
A.甲无权随时解除合同
B.甲可以随时解除租赁合同,但应在合理期限之前通知乙
C.乙可以随时解除租赁合同
D.若合同解除,乙仍应支付解除之前实际租赁期限的租金
答案及解析:BCD .《合同法》第232条:“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”本题中,双方口头约定乙可以一直承租该房屋,直至乙去世,因此,该租赁合同是不定期的。由此可见,A项错误。B、C项正确。第212条:“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。”因此,合同解除并不影响解除之前实际租赁期限承租人的租金支付义务。D项正确。
(二)
朱某原是大鹏公司的采购员,已辞职。某日,朱某接到大鹏公司的进出口业务代理商某粮油进出口公司业务员的电话,称该公司代理进口的3000吨特级糖蜜因买主某食品厂急需资金欲低价转卖,大鹏公司如有意购买,务于晚饭前回复。朱某紧接着就打电话找大鹏公司经理,经理正出差,要晚上才回来。朱某赶到粮油公司,说货物大鹏公司要了。粮油公司不知朱某已辞职,就与其签了合同,并说糖蜜存放在仓库,你们把货款和仓储费付清,我们把仓单背书给你。朱某当晚带着已签好的一式两份合同和糖蜜的样品,找到大鹏公司的经理,经理看了合同和样品后,在合同上签了字,并要朱某第二天到公司去盖章。大鹏公司将钱款付清后,拿着仓单到仓库提货,在验货时发现是一级糖蜜,就未取货。原来粮油公司怕大鹏公司不能及时付款,把那批特级糖蜜给了别人。这批一级糖蜜合同上订的也是特级,口岸验收时商检局发现货轮有轻度污染,就给降了一级,由特级改为一级。请回答以下85-88题。
85.朱某与粮油公司签订合同时,其行为性质应如何认定?
A.属于有权代理
B.属于无权代理
C.属于表见代理
D.属于间接代理
答案及解析:C .表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须本人男人负授权之责的代理,基于保护善意相对人的原因,发生有效代理的效力。区别与无权代理。《合同法》第49条:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”本题中,朱某的行为依法构成表见代理,C项正确。表见代理实质上是无权代理,但它发生有权代理的法律后果,因此不能简单地等同于无权代理或有权代理。更不是间接代理。A、B、D项错误。
86.某粮油进出口公司与大鹏贸易公司所作的糖蜜交易属于何种类型的合同?
A.委托合同
B.买卖合同
C.行纪合同
D.间接代理合同
答案及解析:B 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。本题中,某粮油进口公司以前虽是大鹏贸易公司的进出口业务代理商,但在本题中,某粮油公司作为出卖人而不是代理人的身份出现,与大鹏公司构成真实的糖蜜所有权交易关系,B项正确,A、D项错误。《合同法》第414规定:“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。”粮油公司和某食品厂之间构成行纪合同,但题中问的是糖蜜交易的类型,所以C项错误。
87.大鹏公司取得仓单后,获得何种当事人资格?
A.存货人
B.仓单持有人
C.仓储合同受让人
D.货物受领人
答案及解析:BD 第387条:“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的,可以转让提取仓储物的权利。”但注意的是仓单转让只是转让了权利,并没有转让义务。持有仓单人称为仓单持有人,其享有受领仓单所载货物的权利。因此B、C项正确。本题中,存货人是粮油公司,仓单转让只是转让了权利,并没有转让义务,因此大鹏公司是仓单的受让人而不是仓储合同的受让人,故A、C项正确。
88.如大鹏公司起诉粮油进出口公司,大鹏公司依法可以提出何种主张?
A.解除合同,并要求对方承担违约责任
B.受领交付,但要求按一级品价格付款并请求承担违约责任
C.主张因受欺诈合同无效
D.主张因受欺诈撤销合同
答案及解析:AB 《民通意见》第68条规定:一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。本题情形不构成欺诈。承担违约责任的具体方式,民法通则第111条和合同法第107条作了规定。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。标的物瑕疵应由出卖人负担保责任时,买受人可以请求减少价款,也可以要求出卖人更换、修理,或者自行修理,费用由出卖人负担。因标的物的瑕疵使合同目的不能实现时,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。因此,本题的正确答案为AB.
(2002年)
(一)某幼儿班聘请某甲担任幼儿班教师。某日上午9时左右,幼儿班课间休息时,某甲离校打电话,几个幼儿在教室里的火炉旁烤火。其中某乙(5岁)和某丙(4岁)因争夺位置而打斗,某乙用石块将某丙头部打破,而某丙则把某乙按在火炉上,某乙被烫伤。为此,某丙花去医药费500元,某乙花去医药费5000 元。请回答下列81-85题。
81.某乙的医药费应如何承担?
A.由某甲承担
B. 由某丙的监护人承担
C.主要由某丙的监护人承担,某幼儿园承担适当赔偿责任
D.主要由幼儿园承担,某丙的监护人承担适当赔偿责任
答案及解析:C 《民法通则》第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。”《民通意见》第160条规定:“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人,受到伤害或者给他人造成损害,单位有过错的,可以责令这些单位适当给予赔偿。”某甲在课间休息时离校打电话,未尽到看护之责,应由幼儿园承担适当赔偿责任。某甲作为幼儿园的老师,在课间休息时离校打电话,未尽到看护之责,所以应由幼儿园承担适当赔偿责任。所以选C,排除A、B、D.
82.关于某丙的医药费承担。下列说法哪些是错误的?
A.幼儿园承担
B.某乙的监护人承担
C.某乙的监护人承担主要责任,某甲承担适当赔偿责任
D.幼儿园承担主要责任,某乙的监护人承担适当赔偿责任
答案及解析:ABCD 本题考无行为能力人侵权责任的承担。某丙的医药费应由某乙的监护人承担主要责任,幼儿园承担适当责任。所以A、B项没有区分主次责任,都是错误的。C项中应由幼儿园承担适当赔偿责任而不应由教师甲承担。D项也是幼儿园与乙监护人主次责任没有正确区分。
83.在某乙之父向人民法院提起的诉讼中,下列有关本案当事人的诉讼地位的表述正确的是?
A.某乙之父为原告
B.某乙为原告
C.某丙、某幼儿园为共同被告
D.某丙、某丙之父、某幼儿园、某甲为共同被告
答案及解析:BC. 《民诉法》第49条第1款规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”据此,任何自然人皆具有当事人能力。第108条规定:“起诉必须符合下列条件:
(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;
(二)有明确的被告;
(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;
(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
某乙是受害人,与本案有直接利害关系,故为原告。某丙为侵害人、幼儿园亦需承担责任,故为共同被告。《民诉法》第57条规定:“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。”乙父与丙父皆为诉讼代理人。所以,正确答案为BC.
84.某丙之父行使侵权行为之债的请求权,其诉讼时效期间自其知道侵害事实发生之日起是多长时间?
A.1年
B.2年
C.最长不超过20年
D.6个月
答案及解析:A 本题考诉讼时效。《民法通则》第136条规定:下列的诉讼时效期间为1年:
(一)身体受到伤害要求赔偿的;
(二)出售质量不合格的商品未声明的;
(三)延付或者拒付租金的;
(四)寄存财物被丢失或者损毁的。
第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”A当选。需要注意的是C根据第137条,最长诉讼时效的起算点是“知道或者应当知道权利被侵害之日”,但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。故不选C.
(二)王锋与刘青结婚四年后,已生一子王达。1994年7月5日,王锋出海打渔遇台风未归,生死不明。若干年后,其妻刘青向法院申请宣告王锋死亡,法院依法作出宣告死亡判决。经查,王锋结婚后与父母分开生活(其父于1996年10月3日死亡)。王锋因与刘青感情不和且离婚未果而与刘青分居,分居期间王锋盖有楼房6间。王锋遇台风后被人相救,因不想再见刘青而未与家庭联系,独自到南方菜市打工。1997年王锋与订工妹陈莹相识并相好,并在该市教堂举行了婚礼,生有一女王莉。陈莹为王锋介绍了一收入颇丰的工作。1998年5月5日王锋因摸彩票中奖,获奖金30万元。1998年6月6日王锋与陈莹各出10万元购买了张明的3间私房,但未办登记过户手续。1999年4月8日,王锋因心脏病发作死亡,临终前告诉了陈莹自己的身世,并口头遗嘱将自已原有的6间房屋由其母谢兰继承(有2名医生在场)。请回答下列85-89题。
85.刘青向法院申请宣告王锋死亡,法院应予受理的最早申请日期是娜一天?
A.1998年7月5日
B.1998年7月6日
C.1998年7月5日
D.1996年7月6日
答案及解析:C (此题有争议)。
根据《民法通则》第23条的规定,因意外事故下落不明,宣告死亡的时间是从事故发生之日起满2年。意外事件下落不明的时间的起算点为事故发生之日,而不是事故发生的次日。本题中,事故发生之日为1994年7月5日。在此基础上加2年,最早申请日期为1996年7月5日。司法部给出的答案为C.该提存在争议。
86.设刘青于最早申请日期向法院申请,受理法院依法作出宣告王锋死亡的判决。此时,王锋所建的6间房屋应如何继承?
A.其中3间房屋归刘青所有;3间房届属王锋遗产,由王锋的继承人继承
B.6间房屋由刘青、谢兰、天达和王锋之父继承
C.3间房屋由刘青、谢兰、王达继承
D.6间房屋由刘青、谢兰、王达继承
答案及解析:AC 这道题要注意:一是先区分夫妻共同财产的问题,二是王某的死亡时间的确定。本题中,虽然王锋与刘青感情不和,但是6间楼房是婚姻存续期间所得,属于夫妻共同财产,在分割遗产时,其中三间属于刘青,另外三间作为王锋的遗产由其法定继承人继承。故选项B、D应当排除。首先根据《民法通则意见》第36条的规定,判决宣告之日就是其死亡日期。因此要确定判决的宣告之日。而死亡宣告属于特别程序,必须有一个公告期间。根据《民事诉讼法》第168条的规定,死亡宣告的公告日期为1年。因此判决最早也是在1997年7月以后作出的。而王锋的父亲与1996年10月3日去世,故王锋之父不能成为继承人,王锋的继承人为刘青、谢兰、王达三人。选A、C.
87.王锋彩票中奖所得30万元,应由谁继承?
A.谢兰、王达、王莉
B.谢兰、刘青、王达、王莉
C.谢兰、刘青、陈莹、王达、王莉
D.谢兰、陈莹、王达、王莉
答案及解析:A 王锋与陈莹的婚姻因为违反婚姻法而无效,不产生夫妻间的权利义务关系,因此陈某不是继承人,另外刘青由于已经宣告王锋死亡,且未撤销死亡宣告。因此根据《民法通则意见》的规定,刘某与王某之间的婚姻关系消灭,所以,刘某也不是继承人。
88.对王锋与陈莹共同购买张明私房3间的定性表述中,下列选项中正确的是?
A.玉锋、陈莹与张明之间买卖房屋合同无效,因为未办理过户登记手续
B.王锋、陈莹与张明之间的买卖房屋合同有效
C.王锋与陈莹取得了该3间房屋的所有权,因为张明巳将房屋交付
D.王锋与陈莹未取得该3间房屋的所有权
答案及解析:BD 根据《合同法》第44条的规定,除非法律有特别的规定,否则合同效力与登记、批准没有联系,而且根据《合同法司法解释》第9条的规定,应当确认在不动产买卖中,登记过户手续只是与所有权移转有关,而与合同效力无关。因此B正确。同时不动产所有权的移转不是通过占有完成,而是以办理登记过户为要件。因此在没有办理登记过户之前,买受人没有取得标的物的所有权。
89.设王锋与陈莹购买张明私房3间办理了登记过户手续。就王、陈二人之间形成的法律关系的下列表述中哪些是不正确的?
A.王锋与陈莹之间形成合伙关系
B.王锋与陈莹之间形成共同共有关系
C.王锋与陈莹之间形成按份共有关系
D.王锋、陈莹之间形成债权债务关系
答案及解析:ABD .王锋和陈莹各出10万元购买了张明的3间私房。着属于按份共有。按份共有是指两个以上的共有人,对同一项财产按照确定的各自份额,对共有财产分享权利、分担义务的一种共有关系。按份共有与共同共有最大区别在于,前者各共有人的权利义务关系能分开份额;而后者由各共有人不分份额的共同对共有物享有权利或者承担义务。本案中,王、陈各出资10万元,所以双方按1:1的比例按份共有。