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2009年司法考试法理学名师讲义

2009-09-14 

课程讲义目录

第 一 章 法的本体

第 二 章 法的运行

第 三 章 法的演进

第 四 章 法与社会

 

第一章 法的本体

本章阐述法的最一般的理论、原则和知识。

第一节 法的概念


  一、法的概念的争议
  1.关于法的概念迄今没有统一的说法,各种观点之间进行着博弈。
  2.在众多的关于法的概论的学术观点中大致分为两种:第一种是从实证的角度来看待法的现象,给法作概念定义;第二种是从价值的角度来看待法的现象,对法的概念给出定义。
  3.以上两个流派最大的分野是强调法与道德是否有本质、必然联系。
  4.从实证主义角度看待法,给法下定义时主要强调法同道德等没有本质的或必然的联系,而价值论法学强调法与道德不仅有广泛、深入的联系而且这种联系是根本联系,把道德看成区分法的善恶甚至是判断法是否违法的根本标准。
  5.实证主义法学在法的定义问题上强调两个要素,一个是强调法是由什么样的主体产生的,即强调法的权威性,把法同国家政权联系起来,认为只有通过国家政权才能产生法,才能适用法。另一个要素强调法的社会效应,强调法与社会的联系。有的实证法学者强调这两个要素中的一个要素;也有很多的实证法学者强调两个要素交叉、融合或者两个要素都强调。他们的主要代表是如奥斯丁、哈特等。
  社会学法学也是重要代表,而价值论法学的情况就比较复杂。自然法学派差不多都可以列入这一学派的一些代表人物。此外价值论法学中还有其他种种学说和代表人物。

  二、马克思主义关于法的本质的基本观点
  1.按照马克思主义法学的基本观点,法是由现象与本质两个要素构成的一个整体。现象是事物的外在表现和外部联系,是可以直接感知和触及的;法的本质是事物的内在联系,是不进行深入的研究或观察难以把握的,决定法根本走向的法的内在因素,就是法的内在的规定性。
  2.法的本质主要表现在:
  (1)法的本质表现为法的正式性。正式性意味着法由国家有权的政权机关加以产生,不是社会组织的一般规范。
  (2)法的本质反映为法的阶级性。法是一定阶级意志的体现,首先和主要是指统治阶级。
  (3)法具有客观性。法虽然由国家政权名义的形式表现出来,体现掌握政权阶级的意志和利益,但是如何体现并不是随意性的结果,而是有客观规定性的。这里的客观规定性就是一定的国家、阶级赖以存在和发展的物质生活条件。除物质生活条件外,还有其他一些因素往往都能对法的本质产生种种影响,但是最根本的因素还是社会物质生活条件。

  三、“国法”及其处延
  法是与国家相联系的、专门的法律制度。“国法”的外延包括:(1)国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法);(2)法院或法官在判决中创制的规则(判例法);(3)国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法);(4)其他执行国法职能的法(如教会法)。

  四、法的特征
  1.法是调整人的行为的一种社会规范
  这里的人包括组织和个人两个方面,所以准确的说,法是调整主体行为的一种社会规范。
  (1)法是一种规范,法是一种标准、尺度,是一种制度范畴,是人们应当遵循的。
  (2)法是一种行为规范,只解决主体的行为问题,主体没有通过行为表现出来的思想性的、观念性的、想法性的情况,不在法所规定的范围之内。
  (3)法是同社会相联系的,是在社会生活中对一定的社会秩序发生关系的规范。
  (4)法作为一种同社会相联系的,解决主体行为的社会规范,是同自然规律不同的。
  2.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
  (1)社会规范大体上可以分为两类:一类是在长期的社会演变过程中自发形成的,如道德、习俗、乡规民约等;另一类社会规范是同公共权力机构相联系的,即由公共权力机构产生和保证实行的。
  (2)所谓的公共权力机构就是国家政权。
  (3)国家政权同法的联系,从法的产生的角度讲,主要意味着法或者是由国家政权机关所制定的,或者是由国家政权机关所认可的。这也就是法产生的两种基本形式。所谓国家机关制定就是有立法权的国家机关或者是有立法性职权的国家机关按照一定的程序在机关的权限范围内,把生活中原先不存在的制度,用法律制度的形式创造出来,从而产生法。法的认可是指生活中本已有的社会规范,因其不具有法的效力,不属于法的范围之内的规范,国家政权机关为了使这样的社会规范能够更有效地发挥作用,将其改造、制作,赋予他们法的含义,也就是认可它们成为法。
  3.法是具有普遍性的社会规范
  法的普遍性具有三层含义:一是法的效力具有普遍性,即法因为是国家政权机关产生的,因此在国家政权机关的权力所及的范围内,可以发生效力。二是法对于一定的主体,在一定的前提条件下,是具有平等性的。三是法的一致性。
  4.法是以权利义务为内容的社会规范
  法是主要是规定组织和个人有哪些权利、有哪些义务。虽然也有法的指导思想、基本原则、目的、法的生效和失效时间或法律术语、法律概念的含义等等,但这些内容不是法的主要内容,而是为了法中的权利义务的实现所服务的。
  5.法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范
  (1)法有强制力。
  (2)法的强制力是国家强制力。
  (3)法的国家强制力的实行不具有随意性,需要通过程序实现。
  法有强制性,但是不能说凡是有强制性的都属于法,强制力并不是法的唯一特征,而是所有社会规范都具备的具有共通性的特征。法和其他社会规范的区别不是有没有强制力,而是有国家强制力,其他社会规范的强制力通常没有国家意义。国家强制力和其他强制力相比最为强势、最为强硬的强制力。国家强制力之所以强势,是由一定的物质设施(军队、警察、法庭、监狱)表现出来的。国家强制力意味着,违反了法国家就要对行为人进行强制,是没有选择余地的强制力。
  关于法的强制力的理解上,要注意这种强制力要有一定的程序,不能随意进行强制。
  6.法是可诉的规范体系,具有可诉性
  这是法区别于其他社会规范的明显特征,其他社会规范在特定条件下也可以作为司法机关办案根据,具有可诉性。

  五、法的作用
  1.法的作用是法对主体和社会关系、社会生活所发生的事实上的影响力。
  2.法的作用可以分为规范作用与社会作用。规范作用主要是针对主体行为而言的,社会作用主要指法通过对主体行为发生的影响进而对一定的社会关系、社会利益发生的影响。
  3.法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种
  (1)指引作用是指法对本人的行为具有引导作用。
  (2)评价作用是指,法律作为一种行为标准,具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
  (3)教育作用是指以法为标准评价一种与法法相关的行为,在此基础上对相关主体加以教育,使之认识到行为的性质,并进一步扩大范围,让更大范围的主体受到教育。
  (4)预测作用是指凭借法律的存在,可以预先估计到如果一个主体为或不为一定的行为,这种行为会产生何种结果。
  (5)强制作用是指当一个组织或个人违法,将会受到法的强制。
  (6)法对社会是有重大作用的,这种影响表现在社会生活、经济、政治等各个方面。法对社会的作用是很大的,但并不意味着所有的社会问题都是法律问题,法只解决社会生活中的基本问题,特别是社会生活中社会秩序发生联系的基本问题。

第二节 法的价值


  一、法的价值的含义
  1.法的价值是指法这种社会规范具有的可以对主体和社会发生影响的潜在的因素。
  2.法的价值和法的作用都是对主体和社会所具有的影响力;二者不同之处是法的作用是指对主体和社会发生的已然的影响力、现实的影响力;而法的价值所指的是对主体和社会发生影响力的潜在的因素。
  3.法的价值这一范畴追念如下意义:(1)法的价值体现了一种主客体之间的关系。(2)法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面的意义。但是这个观点在学术界有很大争议。可以这样理解,法的价值主要表现在正面意义上;但是在特定条件下,如法为恶法这一前提下,法的价值就有负面的价值。(3)法的价值既包括对实然法的认识,更包括对应然法的追求。

  二、法的价值的种类
  法的价值种类分为:秩序价值、自由价值、正义价值
  秩序价值是基础,是前提,如果社会秩序混乱,则自由难以存在,正义也无法得到保障,所以古往今来所有的法最基础性的价值就是能够确立、维护秩序,因此秩序是法的基础价值。人类生活在社会上是有追求的,而追求是有很多表现的,其中实现自由是最基本的追求之一,所以法在一定范围内为人类实现自由服务,因而法有了追求自由的价值。自由式针对个人而言,除此之外还有更广泛的追求——实现正义,正义不是对个人而言,而是对整个社会来讲的。所以确立和保障正义的实现,也是法的基本价值之一。

  三、法的价值冲突及其解决
  1.法作为具有多种价值的社会规范,在对主体和社会发生影响的时候,这样多种的价值会经常汇聚在一起,发生冲突的。
  2.在法的价值发生冲突的时候的解决原则:
  第一,价值位阶原则;
  在不同的位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。如当秩序价值和正义价值发生冲突的时候,秩序价值是更为基本的价值,是前提性的价值。
  第二,个案平衡原则;
  第三,比例原则。

第三节 法的要素


  一、法律规则
  1.法律规则的逻辑结构
  所谓法律规则的逻辑结构是指把法律规则当成一个整体来看,即从逻辑的角度看法律规则是由哪些具体的要素来组成的。
  (1)在法律规则的逻辑结构问题上,存在多种不同的观点。一种观点是“三要素说”,认为法律规则是由假定、处理和制裁三个要素构成的。另一种观点认为法律规则是由行为模式和后果模式两种要素构成的。第三种观点认为法律规则是由假定、行为、后果模式三个要素构成的。司法考试大纲和辅导用书采用第三种观点。
  (2)所谓假定是一种条件预设,是一种前提。所谓行为模式,就是对主体行为作出的三种基本规定——有权做什么、应当做什么、不能做什么。所谓后果模式是指明确肯定地告诉主体如果权利受到侵犯应当如何,如果违背法律义务应如何制裁。
  2.法律规则与法律条文的关系
  (1)所有的法都有法律规则,但并不是所有法都有法律条文,法律条文仅存在于制定法中,在判例法中法律条文通常不存在。
  (2)在制定法中,法律条文是法律规则的载体,没有法律条文就没有法律规则。在制定法中法律条文和法律规则是密切结合在一起的。
  (3)在制定法中,一个法律规则可以表现在同一个法律条文中,也可以表现在不同的法律条文中,还可以表现在不同的法中。但是老师认为:不能认为一个法律条文可以包括若干个法律规则。
  3.法律规则的分类
  (1)授权性规则和义务性规则
  授权性规则,是指规定主体有权做一定行为或可以做一定行为的规则,即权利规则;义务性规则,是指规定主体应当做一定行为(命令性规则)或不能做一定行为的规则(禁止性规则)。
  (2)确定性规则、委任性规则和准用性规则
  确定性原则是指权利和义务规定得非常明确的规则;委任性原则是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规定;准用性规则,是指本就具有的某种规则,但这种规则不具有法的效力,有关国家机关通过法律或法规的形式明确规定这些不具有法律效力的规则,在特定情况下也具有法的效力。
  (3)强行性规则和任意性规则
  强行性规则,是指明确、肯定地规定主体应当如何行为、不能如何行为;任意性规则是指规定了一定的方向和范围,允许主体在特定条件下,在这个方向或范围内作出自己的选择。
  义务性规则通常都是强行性规则;而权利性规则如果是和国家机关职权相联系的规则,相关国家机关没有选择的余地,如果是与个人关系相联系,相关个人可以自己作出一定范围内的选择。

  二、法律原则
  1.法律原则的种类
  公理性原则和政策性原则、基本原则和具体原则、实体性原则和程序性原则。
  2.法律原则与法律规则的区别
  (1)在内容上,法律原则和法律规则的具体程度不同,法律规则的规定是明确具体的,而法律原则更为宏观。
  (2)在适用范围上,法律规则由于内容具体明确,它们只适用于某一种类型的行为。而法律原则在适用范围上有更大的跨越性。
  (3)在适用方式上,法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。要么案件适用这种规则,要么案件不能适用这个规则,而不能部分适用这个规则。而法律原则在办理案件中,可以在一个案件中完整地适用法律原则,也可以部分地适用法律原则,可以适用一个法律原则,也可以适用多项法律原则。
  3.法律原则的适用条件
  (1)为什么适用法律原则?
  法律规则即使规定得再具体,也不能覆盖到所有的案件,此时法律原则就可以解决法律规则缺失的问题。法律原则具有宏观、回旋余地大等特点,与法律规则相比,法律原则在特定条件下有它的优点。
  (2)如可使用法律原则?
  穷尽法律规则方得适用法律原则;除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则;没有更强的理由,不得直接适用法律原则。

  三、权利与义务
  1.权利和义务的含义
  法律权利就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某种行为的许可和保障手段。
  义务包括必须根据权利的内容作出一定的行为和不得作出一定行为的义务。
  2.权利与义务的种类
  基本权利义务与普通权利义务(根据根本法律与普通法律规定的不同);绝对权利义务与相对权利义务(根据主体范围判断);个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。
  3.权利和义务的相互联系
  第一,从结构上看,两者是紧密联系,不可分割的。有权利就要有义务,有义务就要有权利。第二,从数量上看,两者的总量是相等的。
  第三,从产生和发展看,两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
  第四,从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神,它们在历史上受到重视的程序有所不同,因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。

第四节 法的渊源


  一、法的渊源的概念
  1.法的渊源的含义
  法的渊源有多种含义,最主要的是法的效力来源,法是从什么地方产生的,是来源于立法机关还是司法机关。如果来源于立法机关,就是制定法,成文法。如果来源于司法机关,就是判例法。
  2.正式的法的渊源与非正式的法的渊源

  二、当代中国法的正式渊源
  1.宪法
  宪法指《中华人民共和国宪法》。
  2.法律
  (1)这里的法律是专门指由全国人大及其常委会所制定的规范性文件。
  (2)法律分为基本法律和其他法律两类。基本法律由全国人大制定,其他法律由全国人大常委会制定。但基本法律和其他法律的效力是相等的。
  (3)法律的调整范围。这个要点要结合《立法法》第八条、第九条加以理解。《立法法》第八条明文规定了十个事项只能由法律规定。《立法法》第九条规定了一个例外,在全国人大及其常委会授权情况下,有关国家机关,特别是国务院可以根据授权把本来属于法律所解决的问题,由国务院通过行政法规的方式来加以解决。同时也规定,这种授权也是有限度的。第八条所规定的事项并不是全部都可以授权由其他机关制定。在刑事问题,司法制度问题及其他有关制度方面,在任何条件下都只能由法律解决。
  (4)法律也是行政法规的立法根据,也是地方性法规不能抵触的上位法。
  3.行政法规
  (1)行政法规的立法主体是特定的,只有国务院才有权制定。
  (2)行政法规一定要根据宪法和法律加以制定。行政法规要具有合宪性、合法性。
  (3)行政法规的调整范围主要是宪法、法律规定由行政法规解决的问题:①为了贯彻宪法、法律,需要制定行政法规的事项;②宪法、法律规定国务院职权方面的事项;③国家立法机关授权国务院及行政法规解决的事项。
  4.地方性法规
  (1)地方性法规的立法主体是特定的,省、自治区、直辖市,省、自治区人民政府所在地的市,经国务院批准的较大的市和经济特区市的人大及其常委会才有资格制定。
  (2)地方性法规是要根据本地情况和实际需要来制定的,但不得同宪法、法律、行政法规相抵触。
  (3)调整范围:第一,为了在本体贯彻宪法、法律,行政法规,需要制定地方性法规的事情;第二,为了更好地行使地方有关国家机关的职权,履行这些机关的职责,需要制定地方性法规事项。
  5.民族自治法规
  (1)民族自治法规的立法主体是所有民族自治地方的人民代表大会(不包括人大常委会)。
  (2)自治法规是所有民族自治的地方都有权制定
  (3)民族自治法规有两种表现形式,一种是自治条例,一种是单行条例。前者相当于民族自治地方的基本法,后者则是民族自治地方的具体的单行法。
  (4)自治法律的制定是根据自治权限来进行。
  (5)所有自治法规都要报有关上级立法机关批准才能生效,自治区的自治法规需要报全国人大常委会批准才能生效。而自治州的自治法规要报省、自治区、直辖市的人大常委会批准才能生效。
  6.经济特区的规范性文件
经济特区可以根据全国人大的授权来制定授权法规,同时也能够制定地方性法规。因此经济特区的法规有两种:地方性法规和授权性法规。授权性法规需要根据授权规定的要求制定,地方性法规的制定要遵守地方性法规制定的要求和规定。
  7.行政规章
  (1)行政规章的制定主体是特定的,即国务院有关部门和地方有关的政府。所有的国务院部委和享有行政职权或职能的国务院所属部门都有权制定部门规章;凡是有权制定地方性法规的地方人民政府,也有权制定地方政府规章。
  (2)规章分为部门规章和地方政府规章两类。
  (3)规章制定的立法根据:国务院部门规章要根据法律、行政法规制定;地方政府规章除了根据法律、行政法规制定外,还要根据上级地方性法规和本级地方性法规制定。
  8.特别行政区的法律
  9.国际条约、国际惯例

  三、正式的法的渊源的效力原则
  1.正式的法的渊源情况是复杂的,制定主体、适用范围和制定时间是不同的。
  2.正式的法的渊源中同一位阶的法的渊源之间的冲突原则,主要包括:(1)全国性法律优先原则;(2)特别法优先原则;(3)后法优先或新法优先原则;(4)实体法优先原则;(5)国际法优先原则;(6)上位法优先原则。
  3.《立法法》主要规定:
  (1)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,地方政府接受的,可以视为最终裁决,如果地方政府对国务院裁决不服的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
  (2)同一机关制定的新法和旧法发生矛盾,以新法为主;同一机关制定的特别法与一般法发生矛盾,以特别法为主。

  四、当代中国法的非正式渊源
  1.习惯
  习惯在人类早期是一种重要的法律渊源,在现代一些西方国家习惯也是重要的法律渊源。在当代中国,习惯不是正式的法律渊源,在非正式的法律渊源中,也不占有重要地位。但是在成文法规定有缺失的情况下,习惯也是解决法律问题的参考。
  2.判例
  判例在英美法系属于法的正式渊源。在大陆法系,判例在大多数情况下是非正式渊源,在一些情况下也是正式渊源。就当代中国而言,判例不是正式的法的渊源,仅仅是非正式的法的渊源。但是事实上,最高人民法院公布的典型判例,都是下级法院在办理相关案件的时候,不仅是可以采纳的,而且是必须遵循的。在一般情况下,判例是非正式的法律渊源,但是在特殊情况下,判例有着正式法律渊源的意味。
  3.政策
  政策是一种重要的法律规范,在一些情况下政策也是正式的法律渊源。

第五节 法律部门与法律体系


  一、法律部门
  1.法律部门的含义
  法律部门,也称部门法,是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。
  2.法律部门与法律规范之间的关系。法律部门离不开成文规范性法律文件,但二者并不是一个概念。有的法律部门的名称是用该部门基本的规范性法律文件的名称来表述的,如作为一个法律部门的"刑法"和作为一个规范性文件的《刑法》或《刑法典》。但是单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门,作为一个法律部门的刑法部门并不仅仅为刑法典,而是所有刑事法律规范的总和。同时,大多数规范性法律文件并非各自包含一个法律部门的规范,可能还包含属于其他法律部门的规范。如大量的经济法、行政法的规范性文件中都含有规定刑事责任的刑法规范。
  3.划分法律部门的标准
  一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系,即调整对象;其次是法律调整的方法。
  4.公法、私法与社会法
  公法,解决公利益问题
  私法,解决私利益问题
  社会法是解决两者之间的利益问题

  二、法律体系
  法律体系,也称为部门法体系,是指一国的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。
  法律体系具有客观性。

  三、当代中国法律体系
  当代中国的法律体系由七个法律部门构成:宪法、宪法相关汉、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉论与非诉讼程序法。

第六节 法的效力


  一、法的效力的含义
  法的效力,即法的约束力,指人们应当按照法律规定的行为模式来行为,必须予以服从的一种法律之力。法律有效力,意味着人们应当遵守、执行和适用法律,不得违反。
  法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力,也叫狭义的法的效力,指法律的生效范围或适用范围,即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。非规范性法律文件的效力,指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。

  二、法的效力的根据
  法的效力的根据和原因十分复杂,一般包括法律本身、道德、利益等经济、伦理、法律、心理、社会方面。

  三、法的效力范围
  法的效力可以分为四种,或称四个效力范围:对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力。

  四、法对人的效力
  四项原则:属人主义、属地主义、保护主义及以属地主义为主

  五、法的空间效力
  法的空间效力,指法在哪些地域有效力,适用于哪些地区。

  六、法的时间效力
  1.法的生效时间
  法律的生效时间主要有三种:(1)自法律公布之日起生效;(2)由该法律规定具体生效时间;(3)规定法律公布后符合一定条件时生效,例如,《中华人民共和国企业破产法(试行)》第43条规定:“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行,试行的具体部署和步骤由国务院规定。”
  2.法终止生效的时间
  明示的废止,即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。
  默示的废止,即在适用法律中,出现新法与旧法冲突时,适用新法而使旧法事实上被废止。
  3.法的溯及力
  法的溯及力,是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用,就具有溯及力;如果不适用,就没有溯及力。

第七节 法律关系(重点)


  一、法律关系的概念与种类
  1.法律关系的性质和特征
  法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性。
  法律关系是体现意志性的特种社会关系。
  法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
  2.法律关系的种类
  调整性法律关系和保护性法律关系。
  纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。
  单向(单务)法律关系、双向(双边)法律关系和多向(多边)法律关系。
  第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)。

  二、法律关系主体
  1.法律关系主体的含义和种类
  法律关系主体是法律关系的参加者,即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。
  法律关系的主体包括:公民(自然人)、机构和组织(法人)、国家
  2.权利能力和行为能力
  权利能力。又称权义能力(权利义务能力),是指能够参与一定的法律关系,依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。
  公民的权利能力可以从不同角度进行分类。首先,根据享有权利能力的主体范围不同,可以分为一般权利能力和特殊的权利能力。其次,按照法律部门的不同,可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。
  行为能力。是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。
  公民的行为能力问题,是由法律予以规定的。世界各国的法律,一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。(1)完全行为能力人。(2)限制行为能力人。(3)无行为能力人。

  三、法律关系的内容
  法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。

  四、法律关系客体
  1.法律关系客体的概念
  法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。
  2.法律关系客体的种类
  法律关系客体分为:物、人身、精神产品、行为结果

  五、法律关系的产生、变更与消灭
  1.法律关系产生、变更与消灭的条件
  条件是:一是法律规范;二是法律事实。
  2.法律事实的种类
  法律事实的种类分为:法律事件和法律行为
  法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。
  法律行为。法律行为可以作为法律事实而存在,能够引起法律关系形成、变更和消灭。法律行为可以分为作为与不作为。
  在研究法律事实问题时,我们还应当看到这样两种复杂的现象:(1)同一个法律事实(事件或者行为)可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。例如,工伤致死,不仅可以导致劳动关系、婚姻关系的消灭,而且也导致劳动保险合同关系、继承关系的产生。(2)两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。例如,房屋的买卖,除了双方当事人签订买卖协议外,还须向房管部门办理登记过户手续方有效力,相互之间的关系也才能够成立。在法学上,人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体,称为“事实构成”。

第八节 法律责任


  一、法律责任的概念
  1.法律责任的含义和特点
  法律责任,是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
  2.法律责任与权力、权利、义务的关系
  法律责任与权力、权利、义务一样,都是法学的基本范畴,并和它们有着密切的关系。

  二、法律责任的竞合
  法律责任的竞合,是指由于某种法律事实的出现,导致两种或两种以上的法律责任产生,而这些责任之间相互冲突的现象。比如出卖人交付的物品有瑕疵,致使买受人的合法权益遭受侵害,买受人向出卖人既可主张侵权责任,又可主张违约责任,但这两种责任不能同时追究,只能追究其一,这种情况即是法律责任的竞合。
  竞合,即同一行为同时符合不同法律责任的构成要件,法律责任竞合是法律上竞合的一种,它既可发生在同一法律部门内部,如民法上侵权责任和违约责任的竞合,也可发生在不同的法律部门之间,如民事责任、行政责任和刑事责任等之间的竞合。
  法律责任的竞合的特点为:
  (1)数个法律责任的主体为同一法律主体。
  (2)责任主体实施了一个行为。
  (3)该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。
  (4)数个法律责任之间相互冲突。
  之所以会发生法律责任的竞合,是因为不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整,而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性,不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合,使得一个行为同时触犯了不同的法律规范,面临数种法律责任,从而引起法律责任的竞合问题。
  对于不同法律部门间法律责任的竞合,一般来说,应按重者处之。如果相对较轻的法律责任已经被追究,再追究较重的法律责任应适当考虑折抵。
  根据我国合同法第122条的规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。即在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下,允许受害人选择其中一种责任提起诉讼。

  三、归责与免责
  1.法律责任的归责原则
  法律责任的归结,也叫归责,是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。归责的原则主要可以概括为:责任法定原则、公正原则、效益原则和合理性原则。
  2.法律责任的免责条件
  法律责任的免除,也称免责,是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。
  免除条件:时效免责、不诉及协议免责、自首和立功免责、因履行不能而免责。

  四、法律制裁
  法律制裁,是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。
  法律制裁可依不同标准分为不同的种类。可以将法律制裁分为刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁。

 

第二章 法的运行

第一节 立 法


  一、法的定义
  立法的主体是特定的。
  立法是要在立法主体的权限范围内才能进行。
  立法是要依据法定程序来进行。要在规定的时间,规定的地点,按照规定的方式来立法。
  立法是要产生一定的规范性法律文件的。

  二、立法体制
  立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度。主要为立法权限的划分。

  三、立法原则
  我国立法法规定的立法原则为:
1.合宪性与合法性原则
  2.实事求是、从实际出发原则
  3.民主立法原则
  4.原则性与灵活性相结合原则

  四、立法程序
  立法程序,是指特定的国家机关制定、修改和废除法律和其他规范性法律文件及认可法律的法定步骤和方式。
  1.法律议案的提出
  2.法律案的审议
  3.法律的表决和通过
  4.法律的公布

第二节 法的实施


  一、法的实施的概念
  1.法的实施
  法的实施,是指法在社会生活中被人们实际施行。法的实施方式可以分为三种:法的遵守、法的执行、法的适用。
  2.法的实现
  法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。

  二、执法
  1.执法的含义
  执法,是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。
  2.执法的特点
  (1)执法是以国家的名义对社会进行全面管理,具有国家权威性。
  (2)执法的主体,是国家行政机关及其公职人员。
  (3)执法具有国家强制性。
  (4)执法具有主动性和单方面性。
  3.执法的基本原则
  依法行政的原则、讲求效能的原则、公平合理的原则

  三、司法
  1.司法的含义
  司法,又称法的适用,通常是指国家司法机构根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。
  2.司法的特点
  (1)司法是由特定的国家机关及其公职人员,按照法定职权实施法律的专门活动,具有国家权威性。
  (2)司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动,
  (3)法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动,具有严格的程序性及合法性。
  (4)司法必须有表明法的适用结果的法律文书,如判决书、裁定书和决定书等。
  3.司法与执法的区别
  (1)主体不同
  (2)内容不同
  (3)程序性要求不同
  (4)主动性不同
  4.当代中国司法的要求和原则
  (1)司法公正
  (2)公民在法律面前一律平等
  (3)以事实为根据,以法律为准绳
  (4)司法机关依法独立行使职权

  四、守法
  1.守法的含义
  守法的含义大多限于不违法,不做法律所禁止的事情或做法律所要求做的事情。
  2.守法的构成
  守法的构成要素有:守法主体、守法范围、守法内容等。

  五、法律监督
  1.法律监督的概念
  狭义上的法律监督,是指由特定国家机关依照法定权限和法定程序,对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督。广义的法律监督,是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。
  2.法律监督的构成
  实现法律监督必须具备五个要素:(1)法律监督的主体是指由谁来实施监督。(2)法律监督的客体是指监督谁或者说谁被监督。(3)法律监督的内容包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题。(4)法律监督的权力与权利是指监督主体监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促客体的权力与权利。(5)法律监督的规则包括法律监督的实体规则与程序规则两部分。
  3.法律监督体系
  (1)国家法律监督体系
  国家机关的监督,包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。
  (2)社会法律监督体系
  社会法律监督体系,是指由各政党、各社会组织和公民依照宪法和有关法律,对各种法律活动的合法性所进行的监督。由于这种监督具有广泛性和人民性,因此在我国的法律监督体系上具有重要的意义。

第三节 法适用的一般原理


  一、法适用的目标
  法律决定具有可预测性和正当性。
  
  二、法适用的步骤
  整体上来说,法律人适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑中的三段论推理过程即大前提、小前提和结论。

  三、内部证成与外部证成的区分
  法律人在适用法律的过程中,无论是依据一定的法律解释方法所获得的法律规范即大前提,还是根据法律所确定的案件事实即小前提,都是用来向法律决定提供支持性理由的。

第四节 法律推理(重点)


  一、法律推理的概念
  法律推理与其他推理相比、有这样几个特点:(1)法律推理是以法律以及法学中的理或理由为基础的。(2)法律推理要受现行法律的约束。(3)法律推理是一种寻求正当性证明的推理。

  二、法律推理的种类
  1.演绎推理
  2.归纳推理
  3.类比推理
  4.设证推理

第五节 法律解释


  一、法律解释的概念
  1.法律解释的含义与特点
  法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。
  法律解释具有以下四个特点
  (1)法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。
  (2)法律解释与具体案件密切相关。
  (3)法律解释具有一定的价值取向性。
  (4)法律解释受解释学循环的制约。
  2. 法律解释的种类
  法律解释由于解释主体和解释效力不同可以分为:正式解释与非正式解释

  二、法律解释的方法与位阶
  1.法律解释的方法
  法律解释的方法大体上可以分为文义解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释等几种方法。
  2.法律解释方法的位阶
  (1)语义学解释一(2)体系解释一(3)立法者意图或目的解释一(4)历史解释一(5)比较解释一(6)客观目的解释。

  三、当代中国的法律解释体制
  2000年立法法以及1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件的规定,并从法律解释的实际运作来看,当代中国初步形成了一种“一元多级”的法律解释体制。
  法定解释类型:
  (1)凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。
  (2)不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。
  (3)凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

 

第三章 法的演进

第一节 法的起源


  一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系

  二、法产生的过程与标志
  1.法产生的根源
  1)私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。
  经济的发展之所以能够产生法,这是一个复杂的过程,要注意交换的变化,以及由这种变化引发出来的人类社会规则的变化。特别要注意的是规则的变化和阶级色彩相联系的情况,这些染上阶级成分的新规则和过去的规则不同,后人为了将新规则和先前的规则相区别,称新规则为“法”。
  2)阶级的产生是法产生的阶级根源。
  3)社会的发展是法产生的社会根源。
  2.法产生的主要标志
  1)特殊公共权力系统即国家的产生。
  2)权利和义务观念的形成。
  3)法律诉讼和司法的出现。
  3. 法与原始社会规范的主要区别

  三、法产生的一般规律
  1.法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。
  2.法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。
  3.法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。

第二节 法的发展


  一、法的历史类型
  法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同,对人类社会的法所作的分类。凡是有相同经济基础和阶级本质的就是相同历史类型的法,法的历史类型也是法的分类的概念,只是这种分类和其他分类不同。
  1.奴隶制法和封建制法
  2.资本主义法
  1)资本主义法的产生。
  资本主义法的产生是一个很长的过程,在封建社会中后期就开始萌芽和生长,到资产阶级革命在世界范围内取得大局性胜利的时候最终形成。
  资本主义法产生的标志性现象如:(1)海商法的兴起;(2)罗马法复兴;(3)资本原始积累的法律的出现;(4)宪法性法律的开始制定。
  2)资本主义法的发展
  资本主义法包括自由竞争时期资本主义法和垄断时期资本主义法。
  在自由资本主义时期,资本主义法主要充当现成的、现行的社会实际生活看守人的角色,主要作用是固化。
  资本主义法进入到垄断时期,除了固化现实生活之外,还在指引和改造现实生活上发挥着作用,一个重要的标志性现象就是在资本主义国家,法的社会化的现象愈见普遍。

  二、法的继承与法的移植
  1.法的继承的含义与根据
  (1)法的继承是不同时间条件下的法律文化、法律制度下的融合和撞击。
  (2)法的继承的根据和理由主要表现为:
  ①社会生活条件的历史延续性为法的继承提供了必要性和可能性。
  ②法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。
  ③法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。
  ④法的发展的历史事实验证了法的继承是必要的、可能的。
  2.法的移植
  (1)法的移植是不同空间条件下法律文化、法律制度下的融合和撞击。
  (2)法的移植有其必然性和必要性
  (3)如何进行法的移植
  法的移植并不是照搬,而是要结合中国国情进行考虑,法的移植是一个选择的过程,是和中国的实际情况相融合的过程。

第三节 法的传统


  一、法的传统与当代中国法的传统
  1.法的传统的概念
  法的传统就是以时间为线索,一个国家法律文化和法律制度的积淀。
  2.中国古代法的传统的表现在:
  (1)在秩序的规范基础方面,礼法结合,以礼为主;
  (2)在秩序价值基础上,等级有序,家族本位;
  (3)在规范的适用方面,恭行天理,执法原情;
  (4)在法律体系的内部结构上,民刑不分,实体法与程序法部分,重刑轻民;
  (5)在秩序的形成方式上,无讼是求,将诉讼摆在很次要的位置上。
  3.当代中国法律文化传统从两个角度来分析:第一从文化的角度看,现代中国法律文化的渊源主要有:(1)马克思主义的关于法的基本思想及社会主义各国,尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验。(2)西方法律制度和法律思想所形成的影响。(3)中国古代法传统。

  二、法的传统与法律意识
  1.法的意识是法律文化的重要组成部分,在法律的传统整体结构中占据重要地位。
  2.法律意识本身在结构上可分为基础性和深层次两个方面,基础性的就是主体对法的初步感受、外部印象等等。深层次的要素是有关法的思想、理论、观点。
  3.法律意识对法律和法制具有重要作用。首先,在法的演进过程中,法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用;其次,在现实的法律创制过程中,法律意识也具有一定的指导作用;再次,在法的实施过程中,法律意识同样具有重要作用。

  三、西方国家两大法系
  1.法系具体指根据法的历史传统和外部特征的不同,对法所做的分类,是古往今来各国、各地区的法的历史传统和源流关系所做的划分,凡是有相同传统和源流关系的都属于同一法系。
  2.民法法系,是指以古罗马法,特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。民法法系有三大支柱——古代罗马法、《法国民法典》和《德国民法典》。
  3.普通法系,是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。普通法法系的国家除了英国(苏格兰外)以外,主要是曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地区,如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。普通法法系的三大支柱——普通法、衡平法、制定法,其中普通法和衡平法都是判例法。
  4.民法法系与普通法系之间的区别:
  (1)在法律思维方式方面,民法法系属于演绎型思维;而普通法系属于归纳式思维,注重类比推理。
  (2)在法的渊源方面,民法法系中法的正式渊源只是制定法;而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。
  (3)在法律的分类方面,民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础;而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。
  (4)在诉讼程序方面,民法法系与教会法程序接近,属于纠问制诉讼;普通法系则采用对抗制(抗辩制)诉讼程序。
  (5)在法典编纂方面,民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典,特别是近代以来,进行了大规模的法典编纂活动;普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动,近代以来制定法的数量也在增加,但从总体上看,不倾向进行系统的法典编纂。
  另外,两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。

第四节 法的现代化


  一、法的现代化的含义
  1.所谓法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代化因素不断增加的过程。
  2.法的现代化的动力的来源,法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。内发型法的现代化是指由特定自身力量产生的法的内部创新。外源型法的现代化是指在外部环境影响下,社会受外力冲击,引起思想、政治、经济领域的变革,最终导致法律文化领域的革新。
  3.外源型法的现代化的特点:(1)具有被动性。(2)具有依附性。(3)具有反复性。

  二、当代中国法治现代化的历史进程与特点
  当代中国法治现代化的特点:
  1.由被动接受到主动选择。
  2.由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。
  3.法的现代化的启动形式是立法主导型。
  4.法律制度变革在前,法律观念更新在后,思想领域斗争激烈。

第五节 法治理论


  一、法治的含义
  1.法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。
  2.法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性。
  3.法治一词蕴含了法律调整社会生活的正当性。

  二、法治国家与社会主义法治国家
  1.建设社会主义法治国家的制度条件:
  (1)社会主义法治国家必须有完备的法律和系统的法律体系。
  (2)社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制。
  (3)社会主义法治国家必须有一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。
  (4)社会主义法治国家必须有健全的律师制度。
  2.社会主义法治国家的思想条件。
  社会主义法治国家的思想条件包括:法律至上、权利平等、权力制约、权利本位。

 

第四章 法与社会

第一节 法与社会的一般理论


  一、法与社会的一般关系
  1.法以社会为基础
  法是对社会生活的一种有选择的制度化的表述,社会生活是法的反映对象,没有社会生活就没有反映社会的法,也就没有对社会生活进行制度化表述的法。社会是法的基础;如果没有了社会这个基础,法就是无源之水、无本之木。
  法的社会基础的另外一层含义,就是制定、认可法律的国家以社会为基础,国家权力以社会力量为基础;同时还可以说,国家法以社会法为基础,“纸上的法”以“活法”为基础。
  2.法对社会的调整
  法对社会的调整,首先是通过调和社会各种冲突的利益,进而保证社会秩序得以确立和维护。
  法对社会的调整,还表现为通过法律对社会机体的疾病进行治疗。
  法律不是万能的,法的作用也是有限的。这种有限性表现在:(1)法律不能解决所有问题;(2)法即使比较完善,法的实行也是要靠社会主体和其他有关因素帮助、推动它的实行的。此外,法的施行也需要政策、习惯等其他社会规范加以配合。

  二、法与和谐社会
  1.社会主义和谐社会的基本特征包括:第一,和谐社会是民主法治社会;第二,和谐社会是公平正义的社会;第三,和谐社会是充满活力的社会;第四,和谐社会是诚信友爱的社会;第五,和谐社会是安定有序的社会;第六,和谐社会是人与自然和谐相处的社会。
  2.民主法治是和谐社会的基本特征之一,法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。和谐社会是社会关系得到全面有效调整,人与人之间和谐相处的社会。社会和谐关系的建立,是诸种社会规范、手段措施和工作机制相互衔接、相互配合、相互依存、有效作用的结果。现代社会中,法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段,依法治国、建设社会主义法治国家,已经成为人们的共识。
  3.构建和谐社会,首先必须建立理性的法律制度。理性的法律制度,就是在以人为本的科学发展观指导下建立起来的法律制度。其次,必须确立实质法治。再次,必须创新法律对社会的调整机制。

第二节 法与经济


  一、法与经济的一般关系
  1.什么是经济
  2.法是由经济基础决定的
  3.法对经济的作用
  法对经济作用的主要表现:(1)确认经济关系;(2)规范经济行为;(3)维护经济秩序;(4)服务经济活动。

  二、法与科学技术
  1.科技进步对法的影响
  (1)科技进步对立法的影响,科学技术的发展使社会关系发生变化,产生新的社会关系,调整这些新的社会关系就需要有法产生。
  (2)科技进步对司法的影响,在司法的思路、手段、运行方面,科技都能产生影响,而且由于科学技术的发展,违法犯罪的手段也在变化,从而对司法提出挑战。
  (3)科技进步对法律思想的影响。
  (4)科技进步对法律方法论的影响。
  2.法对科技进步的作用
  (1)运用法律管理科技活动,确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。(2)法律对于科技经济一体化特别是科技成果商品化,具有积极的促进作用。
  (3)在知识经济时代,法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用。

第三节 法与政治


  一、法与政治的一般关系
  1.法与政治的区别:
  (1)政治通过把利益关系集中、上升为政治关系来反映经济关系;法以规则、程序和技术形式对经济关系作制度化表现;
  (2)政治突出体现社会生活的组织性;法突出体现社会生活的规则性和秩序性;
  (3)政治的控制和调整功能通过政治行为和过程实现;法通过对主体权利义务的确认和保障实现对社会的控制和调整。
  2.法与政治相互关系更为重要的方面是二者的相互作用。
  (1)政治对法的作用。
  (2)法对政治的作用。
  ①法与政治体制。
  ②法与政治功能。
  ③法与政治角色的行为。
  ④法与政治运行和发展。

  二、法与政策的联系和区别
  1.法与政策联系紧密,都是上层建筑的组成部分,都是建立在经济基础之上,都是服务于社会生产力发展的。
  2.法与政策的区别:
  (1)意志属性不同。
  (2)规范形式不同。
  (3)实施方式不同。
  (4)调整范围不尽相同。
  (5)稳定性、程序化程度不同。

  三、法与国家
  1.法与国家权力构成相互依存、相互支撑的关系。首先,法表述和确认国家权力,以赋予国家权力合法性的形式强化和维护国家权力。法表述和确认国家权力的原因有:(1)国家义务实现需要权力。(2)个体权利保护需要权力。(3)社会整合需要权力。(4)法的创设和实施需要权力。
  2.法与国家权力也存在紧张或冲突关系。一方面国家权力的存在和运行要依法节制,另一方面法本身也要由国家来制定、修改和完善。
  3.权力制约机制的运用,也是有限的,这是因为:(1)所谓权力制约,是在权力存在之必要的前提下操作的,故权力制约须以在根本上不妨害权力的效能为限。(2)法的至上性只意味着法相对于任何一个被具体化的国家权力具有至上地位,并不意味着法在总体上高于或脱离国家权力而存在。(3)法自身存在局限,且权力因情势而动的本性使其时常处于一种扩张和裁量的可能状态,因而,不被法完全控制的权力活动领域是可能存在的。

第四节 法与道德


  一、法与道德的联系
  1.关于法与道德在本质上的联系。
  西方法学界存在两种观点:一是肯定说,以自然法学派为代表,肯定法与道德存在本质上的必然联系,认为法在本质上是内含一定道德因素的概念。二是否定说,以分析实证主义法学派为代表,否定法与道德存在本质上的必然联系,认为不存在适用于一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则。
  2.法与道德在内容上的关系。
  3.法与道德在功能上的联系。

  二、法与道德的区别

项目

道德

生成方式

建构性

非建构性

行为标准

确定性

模糊性

存在形态

一元性

多元性

调整方式

外在侧重

内在关注

运作机制

程序性

非程序性

强制方式

外在强制

内在约束

解决方式

可诉性

不可诉性

 

第五节 法与宗教


  一、宗教对法的影响
  首先,宗教可以推动立法。许多宗教教义实际上都表达了人类的一般价值追求。部分教义被法律吸收,成为立法的基本精神。《圣经》、《古兰经》、《摩奴法典》等宗教经典,分别对西方两大法系、伊斯兰法、古印度法产生了根本性的影响。
  其次,宗教影响司法程序。
  最后,宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。

  二、法对宗教的影响
  法对宗教的影响在不同的社会很不相同。在政教合一的国家里,法对宗教的影响是双向的。一方面,法可以作为国教的工具和卫护者;另一方面,法又可以作为异教的破坏力量。
  现代法律对宗教的影响,主要表现为法对本国宗教政策的规定,同时也确认宗教信仰自由,也打击、制裁破坏宗教信仰自由的违法行为,此外对于借宗教信仰破坏社会基本秩序的行为予以抑制和制裁。
  经过长期努力,我国已经形成了一套关于宗教问题的基本观点和基本政策。实践证明这些基本观点和基本政策不仅具有科学性和正确性,并且具有连续性和稳定性。中国现行的宗教政策主要包括三个方面:一是全面正确地贯彻宗教信仰自由政策;二是依法加强宗教事务的管理;三是积极引导宗教与社会主义建设事业相结合。当然,我国法律在规定宗教信仰自由、保障公民宗教信仰自由权利的同时,又强调宗教活动的合法性。

第六节 法与人权


  一、人权的概念
  1.所谓人权,是指每个人作为人应该享有或者享有的权利。这就意味着人权首先是伦理、道德的概念。其次,人作为人要有起码的生存条件,但是事实上这个条件对于人来说未必具备,在这种状态下,为了能使人作为人生存下去,就需要由国家出面,通过法律把人作为人的条件固化下来,或者将这些条件中的更基本的条件有选择地用法律的形式固化下来,保障这些条件得以实现。这就出现了法律权利,即公民权。
  2.当人权被法定化以后,人权固然得到保障,但是并不意味着这些法定化的人权,即公民权能够真正得以实现。
  3.事实上人所享有的基本权利,把道德伦理上的权利、公民法律权利和事实上的人权状况三者结合起来,这就形成了人权概念的体系。

  二、法与人权的一般关系
  1.人权可以作为判断法律善恶的标准。
  人权对法的作用体现在:
  (1)指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求;
  (2)可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结,从而提出相应的法律救济的标准和途径;
  (3)有利于实现法律的有效性,促进法律的自我完善。
  2.法是人权的体现和保障
  法可以将人权固化,可以为人权的实现提供最基本的社会环境、社会条件,可以以法为根据制裁和代价破坏人权的各种行为。人权往往通过法律权利的形式具体化。

 
  

第三节 公平正义

  
  一、公平正义是社会主义法治的价值追求
  是社会主义法治建设的根本目标,是新时期广大人民群众的强烈愿望,是立法、执法和司法工作的生命线,是社会主义和谐社会的基本特征。
    
  二、公平正义的基本内涵
  法律面前人人平等、合法合理、程序正当、及时高效  
  

第四节 服务大局

  
  一、服务大局是社会主义法治的重要使命
  是社会主义法律的本质要求,是法治工作的地位和性质所决定,是社会主义法治实践的经验总结。
  
  二、服务大局的基本内涵
  把握大局、围绕大局、立足本职
  

第五节 党的领导


  一、党的领导是社会主义法治的根本保证
  是党的先进性决定的,是人民的历史选择,是法治建设的艰巨性决定的。  
  
  二、党的领导的基本内涵
  思想领导、政治领导、组织领导

 

第三章      社会主义法治理念的基本要求

 


  一、科学立法
  二、民主立法
  三、法制统一
  四、体系完备  
  

第二节 坚持依法行政


  一、行政要合法
  二、行政要合理
  三、行政要高效便民
  四、权责要统一
  五、政务要公开
  六、依法行政能力和职业道德水平要不断提高    
  

第三节 严格公正司法

  
  一、切实维护司法公正
  二、不断提高司法效率
  三、努力树立司法权威
  四、充分发扬司法民主    
  

第四节 其他基本要求

  
  一、加强制约监督
  二、自觉诚信守法
  三、繁荣法学事业
  四、实施正确领导

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