2009年司法考试冲刺民事诉讼法讲义

　　1.关于必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别，下列哪些选项是正确的？

　　A。必要共同诉讼的诉讼标的是共同的，普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的

　　B。必要共同诉讼的诉讼标的只有一个，普通共同诉讼的诉讼标的有若干个

　　C。必要共同诉讼的诉讼请求只有一个，普通共同诉讼的诉讼请求有若干个

　　D。必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为必须一致，普通共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为不需要一致   

　　2.有关有独立请求权第三人和无独立请求权第三人的区别，下列哪些选项是正确的？

　　A。有独立请求权第三人是因为对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权而参加，无独立请求权第三人是因为案件的处理结果与其有利害关系而参加

　　B。有独立请求权第三人以提起诉讼的方式参加诉讼，而法院可以不待当事人申请而直接通知无独立请求权第三人参加诉讼

　　C。有独立请求权第三人享有原告的诉讼地位，判决承担责任的无独立请求权第三人有当事人的权利义务

　　D。有独立请求权第三人可以提出管辖权异议和申请撤诉，而无独立请求权第三人不能提出管辖权异议，也不能申请撤诉

　　1、举证责任：不利风险负担；当事人承担；谁主张积极事实，谁承担举证责任 

　　(1)某日阴雨天气，张某低头赶路，被某供电公司管理的高压线击中受伤，花去医药费1万元。张某与供电公司协商赔偿未果，诉至法院。以下事实由原告承担举证责任的有：

　　A。张某对所受伤害是否有故意

　　B。张某花去医药费1万元

　　C。张某所受伤害是由于该高压线击中所致

　　D。供电公司是否有过错

　　(2)张某在甲电器公司购买电视机一台，在家中观看时电视发生爆炸，造成张某的房屋被炸毁，张某与甲电器公司协商赔偿未果，诉至法院。以下应当由被告承担举证责任的有：

　　A。该电视机是否有缺陷

　　B。张某房屋损失的数额

　　C。张某房屋损失是否是由于电视机爆炸造成的

　　D。电器公司是否有过错

　　2、自认 

　　3、法院调查收集证据

　　4、申请鉴定

　　5、举证期限与证据交换

　　6、认证规则

　　【预测题】张三丰与张无忌合伙投资经营“武当武馆”，张三丰功夫高亲自执教，张无忌脑子活主管财务。生意红火，获利颇丰。一日，张三丰教课时不慎摔伤，要求张无忌支付医疗费，张无忌以张三丰以武术投资，而非以金钱投资，依法不具有合伙人身份为由，拒绝给张三丰支付医疗费并且不分利润。张三丰无奈诉至法院，要求支付医药费并分享利润，对此，下列说法错误的是：

　　A。该案属于确认之诉和给付之诉

　　B。该案若在中级法院审理，则不能由人民陪审员参加

　　C。审理中，法院发现张无忌积极转移财产，可以直接裁定采取财产保全

　　D。张三丰住院后无力支付医药费，法院可以根据情况直接裁定先予执行

　　1、起诉 

　　2、简易程序 

　　【预测题】同住在海淀区的张松与王雪结婚后，王雪遂前往上海浦东区居住，2年后，张松找到王雪在浦东区的住处要求王雪回去，双方发生争执，张松遂在浦东区法院诉王雪离婚案件，浦东区人民法院受理后，决定适用简易程序进行审理，由审判员武松，人民陪审员金莲、王婆组成合议庭。在开庭时张松委托律师宋江为特别代理人，王雪委托美国居民罗伯特为一般代理人，王雪以已经委托代理人为由拒绝出庭参加诉讼。法院在开庭时，武松宣布：因送达开庭传票时已经告知双方诉讼权利，且双方已经委托代理人，不再告知双方诉讼权利，直接进入法庭调查阶段。在庭审质证时，张松提出某项证据涉及个人隐私，要求不公开质证，但合议庭经讨论认为，本案系公开审理，无法转为不公开状态。庭审中，双方争议非常大，法院认为夫妻感情确已破裂，遂当庭宣判，并要求双方于6月1日－10日到法院领取判决书。后来张松于6月15日去领取了判决书，而王雪则于6月5日去领取了判决书。双方领到判决书后发现，该判决书中并没有写明法院认定的事实和判决的理由。张松于6月28日向上级法院提交上诉状，上级法院对上诉予以受理。请指出该案审理过程中，法院和当事人做法不当之处。

　　3、调解

　　【预测题】刘梅和王选婚后经常吵架，王选决定起诉要求离婚。法院组成合议庭审理，双方自愿调解。在庭审前，审判长分别将刘梅和王选找到办公室谈话，进行调解。双方就解除婚姻关系双方达成协议，但是就财产分割双方未能达成调解协议。于是，法院将解除婚姻关系的协议记入笔录，并告知当事人该协议当即生效。后来，法院对财产分割问题制作了判决书，将房屋判归刘梅所有，而汽车判归王选所有。王选就房屋的判决不服提起上诉。二审法院经过审查认为，房屋归刘梅所有并无不当，但汽车归王选所有确有不公。遂作出二审判决，维持房屋部分的判决，而汽车也应当归刘梅所有。三年以后，王选对当时起诉离婚十分后悔，到法院申请再审。同时，又听说审判长在审理该案过程中收受了刘梅的贿赂而被法院内部纪律处分，因此对财产分割问题申请再审。 

　　1、二审中的调解――调解不成的法院如何处理

　　1)对于当事人新提出的诉讼请求(意184)――另行起诉

　　2)漏事、漏人――发回重审(意182、183)

　　必须参加的人：继承；一般保证中仅起诉保证人；共同侵权

　　2、二审案件的裁判(民诉意见第181－188条)

　　二审可以调和解，裁定案件用裁定；

　　法律错误应改判，事实改判又重审；

　　程序错误应重审；当离未离应重审；

　　不应受理直接驳；应当受理要指令。

　　(程序错误：回避、开庭审判、缺席判决—意181)

　　1、法院启动再审

　　2、当事人申请再审

　　3、抗诉

　　4、再审结案方式

　　赵某与化工厂因环境污染问题发生纠纷，赵某要求化工厂赔偿损失，一审被驳回诉讼请求，赵某不服提起上诉，得到二审法院的支持。二审法院判决化工厂赔偿赵某6万元。可是，由于赵某的不理性的行为，损害化工厂的名誉权，化工厂在诉讼中提起反诉，一审法院判决赵某为化工厂赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，二审法院经过调解，双方达成调解协议，由赵某按照一审判决的要求赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

　　1.关于执行的启动，下列说法正确的是：

　　A。赵某申请执行的依据为二审法院的判决，而化工厂申请执行的依据为一审法院的判决

　　B。在赵某诉化工厂的案件中，如果化工厂承诺赔偿，则执行时效在其承诺时发生中断

　　C。他们都只能向一审法院申请执行

　　D。法院对于这两者的判决都不能移送执行

　　2.关于执行和解和执行担保的说法正确的是：

　　A。达成执行和解协议和适用执行担保过程中，法院都没有参与

　　B。无论是适用执行和解，还是执行担保，都必须要申请执行人的同意

　　C。适用执行和解和执行担保以后，法院恢复执行都是因为被执行人没有履行生效的执行根据

　　D。适用执行和解和执行担保以后，如果需要恢复执行，法院既可以依职权，也可以依申请

　　3.人民法院对化工厂赔偿赵某的6万元的判决执行过程中，查封了化工厂的一台进口的排污设备，但是某机械设备公司提出该机器是通过融资租赁的方式租给该化工厂的，所有权属于设备公司，则下列说法正确的是：

　　A。人民法院对设备公司的这个主张应当审查是否有理由

　　B。人民法院在审查期间，可以不解除查封措施

　　C。人民法院审查后，认为设备公司的主张成立，应当对该案裁定中止执行

　　D。人民法院作出裁定后，赵某不服，可以向上一级人民法院申请复议 

　　4.本案执行中，化工厂拒绝支付赵某的赔偿金，法院遂通知化工厂的开户银行冻结化工厂的账户，并要求扣划6万元交付给赵某。该银行行长收到通知后，通报化工厂厂长，厂长要求行长帮忙，行长遂一直没有采取措施。则：

　　A。对于化工厂厂长可以罚款，并同时拘留

　　B。对于银行行长可以予以罚款，并同时予以拘留

　　C。罚款决定要经过院长批准

　　D。拘留决定可以向上一级法院申请复议 

　　5.发生以下哪些情况，申请执行人可以向上一级法院申请执行？

　　A。债权人申请执行时被执行人有可供执行的财产，执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月对该财产未执行完结的

　　B。执行过程中发现被执行人可供执行的财产，执行法院自发现财产之日起超过六个月对该财产未执行完结的

　　C。对法律文书确定的行为义务的执行，执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未依法采取相应执行措施的

　　D。上一级人民法院责令执行法院限期执行，执行法院在指定期间内无正当理由仍未执行完结的

　　6.如果被执行人不履行，法院可以采取哪些措施？

　　A。无需申请执行人的申请，直接采取限制出境措施

　　B。可以对其法定代表人采取限制出境措施

　　C。可以依职权在媒体上公布被执行人不履行法律文书确定义务的信息

　　D。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，要求其报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况 

　　7.执行救济制度

　　1、以下关于特别程序的说法不正确的是：

　　A。特别程序一律适用独任制进行审理，但不适用简易程序

　　B。适用特别程序作出的判决，不能上诉，也不能申请再审，但通常情况下，可以申请人民法院作出新判决，撤销原判决

　　C。特别程序必须由该程序所直接影响的当事人本人提出

　　D。特别程序中可能存在多个法院都有管辖权的情况 

　　2.以下关于督促程序和公示催告程序的说法正确的是：

　　A。一旦利害关系人对申请人的权利要求提出异议，人民法院无需审查，直接裁定终结该程序

　　B。利害关系人对申请人的权利要求提出异议的时间有法律的限制

　　C。当申请人撤回申请时，人民法院裁定准许其撤回即可

　　D。一旦裁定终结该程序，利害关系人可以向适用该程序的法院起诉 

　　3.中国甲公司与美国乙公司因合同发生纠纷，说法正确的是：

　　A。双方可以就该案协议选择与本案有密切联系的中国法院起诉

　　B。如果乙公司作为原告起诉，则人民法院可以依职权对甲公司进行财产保全

　　C。该案作出判决后，若需要在美国执行，则可由当事人或法院向美国法院提出申请

　　D。如果甲公司起诉，则原告住所地、合同履行地均有管辖权 

　　光明公司与周星星因租赁合同发生纠纷，双方决定去仲裁，而且为了公正起见，选择一个第三方地点去仲裁。双方遂以传真件的方式协议选择在广州申请仲裁。达成仲裁协议后，周星星不幸去世，其子周小星接受继承，但明确表示不接受仲裁协议。广州仲裁委员会接受光明公司的申请，决定对该案公开开庭审理。仲裁过程中，仲裁庭认为某项证据需要进行保全，遂对该证据进行了证据保全。双方达成调解协议后，要求仲裁委员会制作裁决书，但仲裁委以达成调解协议只能制作调解书为由予以拒绝。光明公司申请仲裁委员会所在地广州市中级人民法院执行该仲裁调解书，周小星以仲裁协议未经其同意为由申请不予执行，执行法院因此裁定不予执行。光明公司又依原仲裁协议申请重新仲裁。

　　1.关于该案说法正确的是：

　　A。根据题干交代的信息，该仲裁协议属于无效的仲裁协议

　　B。周小星如果认为仲裁协议无效应当在仲裁庭首次开庭前提出

　　C。案外人张某听说光明公司申请仲裁，可以与该案有利害关系为由，向仲裁委员会申请参加该仲裁程序，仲裁庭可以合并审理

　　D。仲裁过程中，光明公司可以申请由仲裁委员会对周小星的财产进行保全 

　　2.该仲裁程序中当事人、仲裁委、法院的言论和行为有何不当之处？ 

　　3、中国甲公司与英国乙公司因在中国合作投资设立中外合作经营企业而发生纠纷，双方在合同过程中达成仲裁协议，约定因此发生纠纷向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。后来，双方未能达成投资协议。英国乙公司申请仲裁，仲裁委员会作出仲裁裁决，则：

　　A。该仲裁协议无效

　　B。在执行过程中，甲公司以仲裁裁决适用法律错误为由申请不予执行，法院经审查核实后应当裁定不予执行

　　C。该仲裁案件的仲裁庭可能有外国人参加

　　D。该仲裁案件中对仲裁协议的效力有异议请求法院裁定、财产保全、证据保全、执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决均由中级人民法院管辖

　　4、民商事仲裁与劳动仲裁