中国《反垄断法》的制定与实施
北京大学经济法研究所所长
中国《反垄断法》审查修改专家小组专家
盛杰民教授
一、中国《反垄断法》的制定
（一）立法宗旨和指导思想
1．预防和禁止的是垄断行为，而不是垄断状态
垄断的法学定义不是指市场结构，只能指市场行为。法律所规范的只能是市场行为而不是状态。我国的反垄断立法顺应了国际反垄断法，从结构主义为主向行为主义为主的规制理念的转化。
2．保障企业的竞争自由
民法原则的存在使得垄断化成为可能，并进而成为企业自由竞争的障碍。《反垄断法》保护的是竞争秩序、市场公平竞争，而不是单纯保护经营者。
（二）《反垄断法》的作用
1．《反垄断法》维护竞争机制的正常运行，提高经济运行效率，实现资源合理配置。
2．《反垄断法》确保消费者的利益，维护社会公共利益，提高社会的总体福利水平。
以上内容体现在总则的第一条。
二、中国《反垄断法》规制的垄断行为
（一）垄断协议
1．关于横向垄断协议
经营者为了限制竞争，共同获取垄断利润，与处于产业链同一环节的有横向竞争关系的其他经营者订立限制竞争的垄断协议。
这种联合限制竞争行为实现价格联合、划分市场、联合抵制，从根本上排除的相互间的竞争，甚至形成各自的市场支配地位，还排除了相互间竞争的可能。
这是一种最严重的排斥竞争，危害最大而受处罚也最严厉的垄断行为。
（第十三条）
2．关于纵向垄断协议
处于同一产业链由供求关系的垂直环节的两个或两个以上经营者所作为的联合限制竞争行为，主要形式的表现。（见《反垄断法》第十四条）
禁止纵向垄断协议主要是禁止限制转售价格，禁止在同一产业链中，上一环节经营者利用其市场支配地位，通过协议确定下一环节经营者销售价格的行为。
3．《反垄断法》第十五条规定了不适用本法第十三条和第十四条规定的七种情况
中国《反垄断法》的规定吸收了美国反垄断法的分析原则，同时吸收了欧洲法的纵横分类法。
（二）滥用市场支配地位
1．对市场支配地位的定义及表现（第十七条规定）
对市场支配地位的控制由结构主义控制和行为主义两种方法。我国适用的是控制市场支配地位滥用行为的规制方法，禁止的不是市场支配地位的结构，而是禁止市场支配地位的滥用，着重强调滥用行为及其后果。
规制的思路是经营者拥有市场支配地位本身并不构成违法（垄断及支配市场是经营者的本性追求）
滥用市场支配地位的构成要件有三个：
首先是企业拥有市场支配地位，这是先决条件。（如，对垄断协议的合理性分析是否具备市场支配地位也决定了两种不同的态度）
其次，实施了滥用行为。
最后，造成的损害后果。（主要考察对竞争秩序及公共利益的危害，如，不公平的强制交易、排除其他经营者、增设市场进入壁垒等等）
2．认定和推定市场支配地位（《反垄断法》第18、19条）
（三）经营者集中
1．经营者集中的含义
既指合并又指控制和影响。（《反垄断法》第20条）
2．原则是控制而非禁止
经营者集中具有两面性。
3．《反垄断法》设计了事先申报制度。 第21条
可以不申报的几种情况。 第22条
4．第23条—第26条是关于申报的文件、审批过程和审批期限等程序规定。
5．审查经营者集中应当考虑的因素
6．关于国家安全的审查（《反垄断法》第31条）
（四）滥用行政权力排除、限制竞争
该章属于宣誓性的规定，表明了国家和法律宣布行政性垄断违法的态度。
三、中国《反垄断法》的特点
（一）中国《反垄断法》反映了中国经济和社会发展的现状。
《反垄断法》是适应市场经济发展的需要而制定的，但中国的市场极为幼稚，与西方市场经济国家不同，西方市场经济国家的《反垄断法》是在成熟的市场中针对垄断行为制定法律予以调整；而中国的《反垄断法》是在政府培育市场的过程中运用《反垄断法》来营造公平的竞争环境。
中国的市场经济的不成熟在《反垄断法》中也得到了体现，例如，中国《反垄断法》明显地反映出竞争政策对产业政策的妥协。（《反垄断法》第7、31条）.
中国的《反垄断法》还需在中国市场经济的发展中不断地完善。
（二）中国《反垄断法》与世界竞争法接轨，认真的学习了各国的成熟经验
中国《反垄断法》调整范围与世界各国相同，垄断行为也与世界各国相同，均为垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三大支柱。
将垄断协议区分为横向垄断协议和纵向垄断协议是学习了欧洲。对垄断行为的查处适用本身违法原则与合理原则，是借鉴了美国反垄断法理念。对经营者集中的申报程序、申报标准学习了欧洲、日本和韩国以及中国台湾的经验。中国《反垄断法》第45条的承诺制度及第46条的坦白从轻处罚制度也是学习了美国和日本的经验。
（三）反行政性垄断，略有突破
中国《反垄断法》第51条对滥用行政权力行政性垄断的处分赋予反垄断执法机构建议权。第37条为对滥用行政权力行为制定含有排除、限制竞争内容规定的抽象行政行为提供了司法审查的法律依据。
（四）执法模式的多元化
1.国务院反垄断委员会职责
负责组织、协调、指导反垄断工作：
①研究拟订有关竞争政策；
②组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；
③制定、发布反垄断指南；
④协调反垄断行政执法工作；
⑤国务院规定的其他职责。
2.国务院反垄断执法机构的职责分工
（1）国家工商总局：负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除、限制竞争方面的反垄断执法工作（价格垄断行为除外）
（2）国家发改委：负责价格垄断行为的查处
（3）商务部：负责经营者集中反垄断审查。
四、《反垄断法》的实施
（一）中国《反垄断法》实施后，各执法机关的工作状况
1.国家发改委
正在制定《反垄断价格行为规定》及执法程序两个法规。
由于价格垄断行为比较常见于普遍，发改委的反垄断执法不是中央集权而各级发改委价格执法部门均有管辖权。
2.国家工商总局
正在制定《关于工商行政管理机关查处垄断协议和滥用市场支配地位行为程序规定》；《关于工商行政管理机关制止滥用行政权力排除限制竞争行为程序规定》。
工商机关反垄断执法程序的主要内容：
“（一）管辖和授权
1.国家工商总局管辖范围
2.授权省级局管辖范围
（二）举报及立案
1.举报材料内容
2.立案条件及程序
（三）调查
1.调查权委托；2.调查措施；3.承诺制度
（四）处罚
卡特尔行为宽大制度
上一年度销售额的计算”
3.商务部
负责经营者集中的申报审查工作。
在网上公布了《经营者集中审查暂行办法》（征求意见稿）并公布了《经营者集中反垄断审查办事指南》、《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》、《关于相关市场的界定》和商务部反垄断局《经营集中反垄断审查流程图》。
商务部2008年底公示了关于啤酒行业的有保留的通过审查报告，国内外的反响很好，给予了较高的评价。目前正在对可口可乐公司并购汇源果汁进行审查。
4.司法救济
最高人民法院也积极地要介入对《反垄断法》的司法实施。
我的观点，《反垄断法》留给司法的空间应该是较小的。《反垄断法》第五十条规定了“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。” 《反垄断法》保护的是竞争而不是竞争者，要防止滥诉。中国的执法模式从立法内容上来看，应该是行政执法为主，司法为辅。
五、中国反垄断执法机构的执法理念
（一）突出《反垄断法》是“保护竞争，而不是保护竞争者”的主旨思想
（二）重视程序规定，尽力做到细致、透明，具有可操作性
（三）谨慎执法，提高专业化，重视经济分析和促进经济效率
（四）慎用“本身违法原则”，科学运用“合理原则”
对几起典型案例进行评析。对横向垄断协议较严厉的适用“本身违法原则”，而对纵向垄断协议较多采用“合理原则”。
垄断协议的合理性分析
对横向垄断协议一般适用本身违法原则，对纵向垄断协议适用合理原则。但境外当前慎用本身违法原则，运用合理原则。
垄断协议有其合理性，有助于减少经营者的交易成本，提高交易效率。对弱势的经营者而言，通过纵向联合，一可以提高效率，使得经营者的进货和销售取得合理化；二可以增加品牌之间的竞争，某种形式的地域性独家销售或固定转售价格，既可以刺激品牌之间的竞争，也可以在一定程度上保障本品牌的高品位和高品质，避免竞相削价。
中国《反垄断法》的规定吸收了美国法的分析原则，同时吸收了欧洲法的纵横分类法。
本身违法原则的优点：
1．警戒行为人，明确行为准则，明文禁止。
2．节约司法资源。
合理原则的优点：
1．体现了法律的灵活性和科学性、合理性，弥补了本身违法原则的缺陷，适应经济发展的复杂情况；
2．同时增加的执法人员的自由裁量权，一定程度上增加了争议解决结果的不可预见性及执法人员滥用执法权的隐患。
