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2009年司法考试强化班法理学讲义:法的本体四

2009-07-04 

四    法的价值

(一)法的价值的含义

所谓法的价值,是指法对人的有用性

(二)法的价值判断与事实判断

(1)事实判断是一种描述性判断,是关于客体实际上是什么的判断,而价值判断是一种规范性判断,是关于客体应该是什么的判断。

(2)客观世界是由事实构成的,价值是判断者附加在客体之上的,不同的主体其价值观不同,故对同一客体会做出不同的价值判断,因此,价值判断具有主观性

(3)法律作为一种规范,它是立法者从自己的价值体系出发,做出的关于人应该如何行为的判断,故,法律规范为价值判断

(4)根据三段论的推理规则,如果大前提是价值判断结论必然为价值判断,故在法律实施过程中,一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。

(5)在法律的实施过程中,对案件事实的认定总体上属于事实判断,但是认定案件事实离不开证据,一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断

(三)法的价值分类

(1)秩序

秩序之所以成为法的基本价值之一,是因为:

①任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立,因而秩序对于法律来说,无疑是基本的价值。

②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式,它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会,人们都期望着行为安全与行为的相互调适,这就要求通过法律确立惯常的行为模式。

秩序是法的其他价值的基础。自由、平等、效率等法的价值,同样也需要以秩序为基础。然而,秩序虽然是法的基础价值,但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。从这个意义上说,现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。

(2)自由

自由的定义学说众多,各家意见也不尽统一,对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。以下两点考生应该予以注意:

①法律是自由的保障,自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法

②自由是有限度的、有范围的,而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个人而言法无禁止即自由。

③基于以上所述,我们可以说法律既保障自由又限制自由.在这里要回答的一个问题是:法律何时及何种情况下限制只有是正当的。对于这一问题的回答有以下学说。

伤害原则

在《论自由》一书中,密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己,后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象,未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚,简言之,社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护,只有为了阻止对别人和公共的伤害,法律对社会成员的限制才是合理的,可以证成的。

法律家长主义

法律家长主义原则也称父爱主义,其基本思路是,禁止自我伤害的法律,即家长式的法律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值,而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。

冒犯原则

冒犯原则的基本思路是:法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为,如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚,因此必须受到刑事制裁。

法律道德主义原则

法律道德主义的基本思路是:一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则,就应该受到法律的禁止或者惩罚。

(3)正义

正义是在涉及利害关系的场合,要求平等地对待他人的观念形态,即把个人应得的东西归予个人。从实质内容看,正义体现按为平等、公正等具体形态。正义有实体正义和程序正义之分:

A.实体正义的含义

 实体公正指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用。

B.程序正义的含义

①主要是指司法程序具有正当性和合理性,当事人在司法过程中受到公平的对待。

②程序公正的要素:

◆中立性:

①任何人都不能成为审判自己案件的法官

  ②结构中不应含纠纷解决者个人利益

  ③纠纷解决者不应对当事人一方有毫无偏见

◆冲突的疏导

  ④对各方当事人的诉讼地位都应给予公平的注意。

  ⑤纠纷解决者应该听取双方的论据和证据

  ⑥纠纷解决者应当在另一方在场的情况下听取一方的意见。

  ⑦每一方当事人都应有公平的机会回答另一方所提出的辩论和证据。

 ◆裁判

⑧解决的诸项内容应以理性的推理为依据

⑨分析推理理应建立于当事人做出的论辩和提出的证据之上。

 

(四)法的价值冲突及其解决

1.法的价值冲突的三个层面

(1)个体之间法律所承认的价值发生冲突:行使个人自由可能导致他人利益的损失

(2)共同体之间价值发生冲突:国际人权与一国人权之间可能出现的冲突

(3)个体与共同体之间的价值冲突。如个人自由与社会秩序的冲突。

2.平衡价值冲突的原则

 (1)价值位阶原则

不同位阶的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值,即各种不同价值之间存在主次关系。具体而言:自由>正义>秩序.

 (2)个案平衡原则

处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。如民法中承担法律责任中的公平责任原则。简单的讲就是:兼顾各方利益。

 (3)比例原则

比例原则包括三个下位原则:

适合性原则:限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的,又称“适当性原则”。

②必要性原则:在适合达到目的的多种手段中,应该选择对人民权利侵害最小的手段,又称“最小侵害原则”

③狭义比例原则:对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间,必须处于一种合理且适度的关系,这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重,以达到利益之间的和谐,又称合理性原则