案情:被告人李华军将同居女友的活期存折盗走，用女友无意中告知的密码取走了1.37万元现金。李华军在携款回贵州老家的途中案发。
分歧:对李华军的行为定性，存在两种意见。
第一种意见认为应该认定为诈骗罪。李华军最终获得的1.37万元钱款系其以存折所有人名义、通过虚构和隐瞒事实真相的方式，使银行工作人员产生信任后为其办理了取款业务，即通过诈骗手段获取了钱财。
第二种意见认为应该认定为盗窃罪。李华军采取秘密手段，获取女友存折后取出款项，侵犯了女友的财产所有权，应定盗窃罪。
评析:笔者同意第二种意见。
一、本案不能构成诈骗罪的理由
司法实践中，主要依据刑法学原理对诈骗罪进行判断认定，普遍认识是:以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。即行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相;从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。
从以上定义看，诈骗罪涉及的只有两方，即实施犯罪的行为人和被欺骗的被害方，不存在第三方当事人。而本案却有三方当事人，即李华军、存款所有人、银行。李华军盗窃取得他人存折，通过银行获取了1.37万元，表面上看是银行受到了欺骗，误把李华军视为存款的合法持有人，而将存款支付给了他。按此逻辑，存款所有人并没有被欺骗。因而本案不能定诈骗罪。事实上，李华军提交了真实的存折、提供了符合约定的密码，银行就完成了检查义务，按业内规则支付提款，银行没有任何过错，也不存在被欺骗的情况。如果李华军提交的取款手续有瑕疵，银行没有尽到注意审核义务，导致他人存款损失的，从民法上讲，银行要承担对储户的民事赔偿责任。如果行为人持他人存折和伪造他人身份证去银行取款，银行疏于审查导致存款人损失的，最终要由银行先向存款人进行赔偿。
二、本案李华军的行为构成盗窃罪
刑法第二百六十四条规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑”。
李华军趁同居女友外出之机，将存折盗走，并用事先获知的密码取款完全符合司法实践对盗窃罪的认定。当然，考虑到同居女友平时失去警惕，泄露了存折密码，使自己的财产处于危险境地，对被告人量刑时可以酌情从轻处罚。
(作者单位:安徽省马鞍山市人民检察院)
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