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三卷指导——2009年司法考试天天练

2009-01-05 
民事法

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    一、单项选择题

◎甲、乙、丙三人合伙经营一小食品店,并依法登记取得了字号。因该合伙组织分别与A、B、C三公司纠纷的诉讼全部败诉而进入到执行程序。在执行中,该合伙组织的财产不足以清偿A、B、C三公司的债务。对此,法院应当如何处理?
A.裁定追加甲、乙、丙为被执行人
B.就合伙组织的财产依A、B、C三公司申请执行的先后顺序进行清偿
C.应当按A、B、C三公司的债权比例进行清偿
D.应当告知A、B、C三公司申请该合伙组织破产,按破产程序清偿

【正确答案】 A    
【答案解析】 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第77条规定,被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业,无能力履行生效法律文书确定的义务的,人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。由此A的说法正确,为本题正确答案。

    二、关于不作为犯,下列哪些选项是正确的?

  A.刑法规定,依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告,造成严重后果的构成犯罪。该罪以不报告为成立条件,属于不作为犯罪
  B.偷税罪是一种不履行纳税义务的行为,只能由不作为构成
  C.遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为,属于不作为犯罪
  D.刑法规定,将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件,属于不作为犯罪

 [答案]AC
 [考点]不作为犯的构成条件
 [解析]
 在选项A中,《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪,法律责难的对象是不及时报告而不是丢失枪支。因此,该罪是不作为犯罪,选项A是正确的。
 在选项B中,《刑法》第201条规定的偷税罪,其本质是不履行纳税义务。但在罪状表述上,既包含了不作为方式,例如经税务机关通知申报而拒不申报。也包含了作为方式,例如伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证等。因此,我国刑法理论认为,偷税罪既可由作为构成,也可以由不作为构成。选项B说只能由不作为构成是错误的。
 在选项c中,《刑法》第261条规定,遗弃罪是拒不履行扶养义务的行为,这是一种纯正的不作为。因此,选项C是正确的。
 在选项D中,《刑法》第270条规定的侵占罪,虽然设立了拒不退还的条件,但该罪的实行行为是侵占,这是一种作为。至于拒不退还只是该罪的罪量要素。因此,侵占罪是作为犯而不是不作为犯,选项D也是错误的。

 

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