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三卷指导——2009年司法考试天天练

2008-12-14 
民事法、回避的审查决定

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    1.单项选择题
  居民甲与金山房地产公司签订了购买商品房一套的合同,后因甲未按约定付款。金山公司起诉至法院,要求甲付清房款并承担违约责任。在诉讼中,甲的妻子乙向法院主张甲患有精神病,没有辨别行为的能力,要求法院认定购房合同无效。关于本案的说法,下列哪一选项是正确的?
  A.法院应当通知甲的妻子作为法定诉讼代理人出庭进行诉讼
  B.由乙或金山公司申请对甲进行鉴定,鉴定过程中,诉讼继续进行
  C.法院可以依职权决定对甲进行鉴定
  D.乙或金山公司可以向法院申请认定甲为无民事行为能力人,法院应裁定诉讼中止
  【正确答案】 D
  【答案解析】 《民诉意见》第193条规定,在诉讼中,当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病,要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的,应由利害关系人向人民法院提出申请,由受诉人民法院按照特别程序立案审理,原诉讼中止。所以本题正确答案是D。3COME文档编辑

    2.庭审过程中,被告人赵某指出,公诉人的书记员李某曾在侦查阶段担任鉴定人,并据此要求李某回避。对于赵某的回避申请,下列哪一选项是正确的?

  A.法庭应以不属于法定回避情形为由当庭驳回
  B.法庭应以符合法庭回避情形为由当庭做出回避决定
  C.李某应否回避需提交法院院长决定
  D.李某应否回避需提交检察院检察长决定

  [答案] D
  [考点] 回避的审查决定
  [解析] 《刑诉解释》第30条规定:“当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的,人民法院应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院,由该院检察长或者检察委员会决定。”又据《高检规则》第31条的规定:“本规则关于回避的规定,适用于书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人。书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人的回避由检察长决定。”可知,选项D正确。
  《刑事诉讼法》第28条和第29条对回避的理由作了明确的规定:(1)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(2)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人或者诉讼代理人的;(4)违反规定会见当事人及其委托的人或接受请客送礼的;(5)在本诉讼阶段以前曾参与办理本案的;(6)与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正处理的。又根据《刑诉解释》第29条规定:
“不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列情形的回避申请,由法庭当庭驳回,并不得申请复议。”本案中赵某的回避申请符合法律规定,因此法庭不能当庭驳回,故选项A错误。
  考生比较容易误选的是c项,原因大致可归结为,这部分内容在《刑事诉讼法》中没有明确规定,而大多数考生对《刑诉解释》和《高检规则》不甚熟悉。也有考生错选是因为审题不清,一看到“书记员”字眼就枉下结论,没有认清本题中被要求回避的书记员是公诉人的书记员。

 

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