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第四节 法的渊源与分类
一、法的渊源的概念
（一）法的渊源的含义――“法的形式”
在我国，对法的渊源的理解，一般是指形式意义上法的渊源（也就是法的效力渊源），主要是各种制定法。
（二）法的渊源的分类
（1）根据法的渊源的载体形式1成文法渊源：表现为文字形式的制定法等
不成文法渊源：不表现为文字形式的[1]
（2）从法的渊源与法规范关系的角度1直接渊源：制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源
间接渊源：学说等与法规范、法条文间接相关的渊源
（3）根据是否经过国家制定程序1制定法渊源
非制定法渊源
（4）根据法的渊源的相对地位1主要渊源
次要渊源
（5）根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式（实践中，法的渊源最主要的分类）
正式渊源：可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
非正式渊源：具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等
二、当代中国法的渊源 〔结合《立法法》中的相关内容学习〕
1、宪法我国最高权力机关全国人民代表大会制定和修改，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究每一民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的。
2、法律（广义泛指一切规范性文件，狭义仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。这里仅用狭义）
（1）基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件，如刑法、刑事诉讼法等
（2）基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等1地位和效力仅次于宪法。
①在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。
②下列事项只能制定法律（《立法法》第八条――【法律保留】）：
（一）国家主权的事项；
（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
（四）犯罪和刑罚；
（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
（六）对非国有财产的征收；
（七）民事基本制度；
（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
（九）诉讼和仲裁制度；
（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
《立法法》 【国会保留】第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类的法的渊源
行政法规国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件。
《立法法》第五十六条 国务院根据宪法和法律，制定行政法规。
行政法规可以就下列事项作出规定：
（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；
（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。法律地位和效力仅次于宪法和法律
不得与宪法和法律相抵触
国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列
全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。
4.1、地方性法规省、自治区、直辖市以及较大市（省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市）的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规1在本行政区域内具有法的效力
地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所制定的决定、命令、决议，凡属规范性者，在其行政区域内，也都属于法的渊源之列
在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效
4.2、民族自治法规民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例（人大常委会无权制定）1报全国或省级人民代表大会常委会批准之后才生效
只在本自治区域内有效
自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛，单行条例是有关某一方面事务的规范性文件
4.3、经济特区的规范性文件
（1）1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规法律地位和效力不同于一般的法规、规章，从理论上说，假如其与上一位阶的规范性文件有不同规定的，并不一定因此而被宣布无效或撤销
（2）1988年全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规
（3）1992年全国人大授权深圳市人大和深圳市政府分别制定法规和规章，在深圳经济特区实施
5、特别行政区的法律全国人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式，因而在立法权限和法律形式上也有特殊性
6、规章
（1）部门规章：由国务院组成部门及直属机构在各自职权范围内制定的规范性文件
1规定事项应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项
2在其权限范围内施行
（2）地方政府规章：省、自治区、直辖市人民政府以及较大市（省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市）的人民政府依照法定程序制定的规范性文件
1可就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定，需要制定的事项
2属于本行政区域具体行政管理事项
3在其权限范围内施行
7.1、国际条约[2]是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件
1中央人民政府即国务院，同外国缔结条约和协定
2全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除
3中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定
4加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定
5接受多边条约和协定由国务院决定
7.2、国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯，是国际条约的补充
8、国家政策国家或政党为完成一定的时期任务而规定的活动准则1当代中国法的非正式渊源之一
2根据民法通则第6条的规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，因此国家政策就成为我国法的渊源
9、习惯是指人们在长期的生产、生活中俗成或约定所形成的一种行为规范1应视为我国法的非正式渊源
2各民族特别是少数民族的习惯与现行法律、法规和社会公共利益不相抵触的，经国家认可部分就具有正式法的渊源的意义，其他部分则为我国法的非正式渊源
10、判例在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。――根本不是我国法的渊源
注：《立法法》第九十三条规定：“中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定。”
三、规范性法律文件的规范化与系统化
（一）规范性法律文件的规范化指有权的国家机关在制定规范性法律文件时应当遵循一定的规格和标准。
（二）规范性法律文件的系统化
1、法律汇编，也叫法规汇编，不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规范，不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。既有官方的汇编，也有民间的汇编。
2、法典编纂是指对散见于不同规范性法律文件中属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。是国家的立法活动之一，只能由国家的立法机关进行，其他任何机关、团体和个人均无权进行。
3、法律清理也是规范性法律文件系统化的一种方法
四、法的分类
事实上，法的渊源、法律部门等也是从一定角度对法所作的分类，法的历史类型也属于对法的一种分类。但通常所讲的法的分类是指法的一般分类，是世界各国都基本适用的一种法的分类。主要有以下几种：
1、按照法的创制与适用主体的不同T00-46（1）国内法，是由特定国家创制并适用于该国主权管辖范围内的法，包括宪法、民法、诉讼法等。国内法的主体一般为公民、社会组织和国家机关，国家只能在特定的法律关系中成为主体。
（2）国际法，是指在国际交往中，由不同的主权国家通过协议制定或公认的、适用于国家之间的法。国际法的主体一般是国家，在一定条件下或一定范围内，类似国家的政治实体以及由一定国家参加和组成的国际组织也可以成为国际法的主体。
2、按照法的效力、内容和制定程序的不同（1）根本法，是宪法的别称，它规定了国家基本的政治制度和社会制度、公民的基本权利和义务、国家机关的设置、职权等内容，在一个国家中占据最高的法律地位。在制定和修改程序上，比普通法更为严格。
（2）普通法，是指宪法以外的其他法，它规定国家的某项制度或调整某一方面的社会关系（注意：和英美法系中与“衡平法”相对称的“普通法”不是同一个概念）。
3、按照法的效力范围的不同（1）一般法，是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法。
（2）特别法，是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法，如戒严法、兵役法、教师法等。
一般情况下，在同一领域（同一机关），法律适用遵循特别法优于一般法的原则。
4、按照法规定的具体内容的不同（1）实体法，是规定主要权利和义务(或职权和职责)的法，如民法、刑法、行政法等。实体法是主要的，一般称为主法。
（2）程序法，是指为保障权利和义务的实现而规定的程序的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。程序法保障实体法的实现，称为辅助法。
5、按照法的创制和表达形式的不同
（1）成文法，是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法，故又称制定法。
（2）不成文法，是指由国家认可的不具有文字表现形式的法。主要为习惯法。[3]
[1] 此处辅导用书表述有误！法学上的成文法与不成文法的区分，不完全看是否有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。不成文法不仅包括习惯法，也包括判例法等。判例法有文字形式（判决），但没有一般制定法的规范化成文形式；英国宪法有文字表现形式，如自由大宪章、人身保护法等，也被列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中的成文宪法典形式表现出来的。
[2]
1、国际条约在国内的适用和地位目前我国宪法没有作出统一明确的规定，1条约的直接适用、2条约与相关国内法并行适用、3条约须经国内立法转化才能适用这三种情况都存在（1）一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定，条约可以优先适用。
（2）民商事以外的条约则需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当的结论。如WTO协议在国内的实施就主要采取“转化”的方式，排除了WTO协议文件在中国法院的直接适用性。
2、国际习惯和惯例在国内的适用和地位 （1）民商事范围的国际习惯和惯例在国内适用时没有作区分，它们的适用次序排在国内法和条约之后，作为对国内法和条约的一种补充。
（2）对民商事惯例的适用作了公共利益限制和保留。
[3]此处辅导用书表述有误！参见“第一章第四节 法的渊源与分类”之“成文法渊源与不成文法渊源”部分
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