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司考一卷复习指导——法理学授课讲义(2)

2008-11-17 
法的价值(自然法学派)

〔自然法学派〕 第二节 法的价值

   一、法的价值判断与事实判断
   法的价值指法对社会主体和社会关系所具有的潜在的、可能的影响力;
   1、人们对于法律问题的认识与审视,大致包括两个方面:
   (1)价值性认识人们必须从自身的需要出发,来衡量法律的存在与人的关系以及对人的价值和意义
   (2)事实性认识对法律问题进行符合其本来面目的反映和描述
   2、对于法律问题的判断也可以分为两类:
   (1)价值判断法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在(客体),人们必须从它们能否体现和满足人们的需要,能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度来予以分析法律,从而涉及法律的应然状态和理想追求问题。
   (2)事实判断对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。主要解决客观存在的法律究竟是怎样的这一问题,它并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样的问题。
   3、代表事实判断的研究方法主要是三类:
   (1)规范分析方法强调研究法律规范本身存在的机制、蕴涵的意义、解决的问题等,这可以凯尔森的纯粹分析法学作为代表。
   (2)社会实证方法认为对法律问题的研究应当将之置于社会存在的具体环境中,用社会需求、社会效果等标准来判断法律的正当性。法社会学所采用的正是这种方法。
   (3)历史实证方法认为只有历史上法律资料的挖掘,才能证成法律沿革的脉络。历史法学派正是通过这种方法来研究现行法律的制定问题。
   4、法学上价值判断与事实判断的区别,主要表现在以下几个方面:
   (1)判断的取向不同1法律的价值判断由于是作为主体的人所进行的相关判断,它以主体为取向尺度,随主体的不同而呈现出相关差异。
   事实判断则以现存的法律制度作为判断的取向的。如果该种判断是正确的话,那么它的结论就是不以人的意志为转移的。
(2)判断的维度不同1法律上的价值判断,明显地带有个人的印记,具有很强的主观性。
   法律上的事实判断,目的在于达到对现实法律的客观认识,应当尽可能地做到“情感中立”或“价值中立”。只有这样的研究结果,在科学上才是可信的。
(3)判断的方法不同1法律上进行价值判断是一种规范性判断的方式,它关注法律应当是怎样的,什么样的法律才符合人性和社会的终极理想。虽然它并不排除对现实法律问题的分析,但其基本目的在于引申出“应然”的法律状态与法律理想。
   法律事实判断则是一种描述性判断,其任务主要在于客观地确定现实法律制度的本来面目,是典型的“实然”判断。
(4)判断的真伪不同1法的价值判断的真伪,取决于主、客体之间价值关系的契合程度。必须经历“历时性”的考验,由社会来取舍、选择。例如,中国古代将“等级”作为稳定社会的主要价值看待。而今天,“平等”业已成为良性社会的标志,“等级”作为一种价值即明显为假。
   事实判断的真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。
        5、区分价值判断与事实判断的意义在于:
   (1)有利于明确认识、评价法律的多维角度,从而拓宽法学研究与法律分析的视野。具体说来,如果法律分析缺乏事实判断,则可能使得理论研究仅成为一种面壁的虚构,无法指导具体的法律实践;同样,如果法律分析缺乏价值判断,则无法形成主导意识,从而使法学欠缺必要的人文精神与终极关怀。
   (2)有利于协调事实与价值之间的固有张力,从而使得法学研究能寻求事实与价值之间的固有平衡。

二、法的价值的种类(自由 秩序 利益 正义)
   (一)自由
   1、法的价值上所言“自由”,即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。
   2、从价值上而言,法律是自由的保障。法律可以承载多种价值,但其最本质的价值是“自由”,它以“自由”为最高的价值目标。
   3、自由不仅是评价法律进步与否的标准,更重要的是它体现了人性最深刻的需要。法律必须确认、尊重、维护人的自由权利,没有自由,法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则。
   (二)秩序
   1、法学上所言秩序,主要是指社会秩序。即通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。
   2、任何一种法律都是要追求并保持一定社会的有序状态,因为:1任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。没有秩序的统治,根本就不是统治。秩序对于法律来说,无疑是基本的价值。
   2秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。任何时代的社会,人们都期望着行为安全与行为的相互调适,这就要求通过法律确立惯常的行为规则模式,正是从这个意义上,法律、规则、秩序可以成为同义词。
   3秩序是法的其他价值的基础。诸如自由、平等、效率等法的价值表现,同样也需要以秩序为基础。没有秩序,这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障,其存在也就没有现实意义了。
   4秩序虽然是法的基础价值,但秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。如果秩序是以牺牲人们的自由、平等为代价的,那么这种秩序就不是可欲的秩序。现代社会所言的“秩序”还必须接受“正义”的规制。
   5相对来说,秩序主要关系到社会生活的形式方面,而难以涉及社会生活的实质方面。
   (三)利益
   1、所谓利益,就是人们受客观规律制约的,为了满足生存和发展而产生的,对于一定对象的各种客观需求。离开了利益关系,法既无从产生,也无以存在。法所体现的意志的背后乃是各种利益。
   2、法对社会的控制和调整主要是通过对利益的调控而实现的。法对利益的调控,具体表现为两种情况:1利益表达。法表达利益的过程,同时即是对利益选择的过程。立法者应当坚持利大于害的选择,追求容小害图大利,消除有利无害、一本万利的幻想性选择。在表达利益要求时,决不可回避利益冲突。
   2利益平衡。在人类社会对匮乏资源控制的不同导致了利益差别,利益差别构成了利益冲突的基本原因。法律必须对各种利益冲突加以平衡,这种平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。
   3、在法治社会中,法对利益加以适当的调控,必须正确处理好三种利益关系:(1)公共利益与私人利益。1当个人权利的行使危及社会利益时,必须确认和贯彻“社会利益优于私人利益”的原则。
   2法律不应当或者只关注公共利益,或者只倾向于保护私人利益,而应当努力在二者之间寻找最佳结合点。
   3当私人利益与公共利益真正发生冲突时,也不应无条件地牺牲私人利益而维护公共利益。任何出于公共利益或长远利益的保护而对私人利益或短期利益的侵夺,都必须提供充分的理由,根据合理的标准,经过适当的程序和在必要的情况下给予相应的补偿。
   (2)短期利益和长远利益1不能为了长远利益而无条件地牺牲眼前的短期利益;
   2更不能使短期利益损害长远利益。
   (3)物质利益和精神利益1一般而言,二者为人们并行不悖地追求,法律对于二者应予兼顾。
   2精神利益和物质利益往往可以相互转化,因而有时可以对精神损害进行物质(金钱)赔偿。
   3但物质赔偿不能代替或不能完全代替精神上的补救,这就是法律责任中“赔礼道歉”的法理根据。
   (四)正义
   1、“正义”本身是个关系范畴,存在于人与人之间的相互交往之中。从实质内容而言,正义又体现为平等、公正等具体形态。公正只是一种在涉及利害关系的场合,要求平等地对待他人的观念形态。
   2、正义标准在法律上的实现,包括:(1)正义是法的基本标准。法律只有合乎正义的准则时,才是真正的法律。
   (2)正义是法的评价体系1正义是法律必须着力弘扬与实现的价值。
   2正义可以成为独立于法之外的价值评判标准,用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”。
   3正义也极大地推动着法律的进化。
   三、法的价值冲突及其解决
   ◎由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态,在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免,因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。在这个方面,可以采纳的原则主要有:
   1、价值位阶原则是指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。(1)就法的基本价值而言,主要是自由、秩序与正义,其他则属于基本价值以外的一般价值(如效率、利益等)。
   (2)基本价值的位阶顺序也不是并列的:1自由代表了人的最本质的人性需要,它是法的价值的顶端;2正义是自由的价值外化,它成为自由之下制约其他价值的法律标准;3秩序则表现为实现自由、正义的社会状态,必须接受自由、正义标准的约束。因而,在以上价值之间发生冲突时,可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用。
   2、个案平衡原则
   是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
   3、比例原则是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时,不得逾越此目的所必要的程度”。
   如某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价,应当使被损害的价值减低到最小限度。
  

 

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