2004 年 4 月 1 日，美国的甲公司和境内的乙公司达成股权转让协议，乙公司将自己 60 %的股权转让给 ...
2004 年 4 月 1 日，美国的甲公司和境内的乙公司达成股权转让协议，乙公司将自己 60 %的股权转让给甲公司，并依法变更为中外投资经营企业丙公司(以下简称 “ 丙公司 ” )。甲、乙公司签订的合营合同、章程、协议的部分内容如下：
( 1 )乙公司的债权债务由丙公司继承。
( 2 )甲公司收购乙公司 60 %股权的价款为 1200 万美元。甲公司应当自丙公司营业执照颁发之日起 3 个月内支付 600 万美元，其余价款在 2 年内付清。
( 3 )丙公司成立后，注册资本由原来的 2000 万美元增加至 3000 万美元，增资部分双方分期缴付，甲公司应当自丙公司营业执照颁发之日起 3 个月内缴付第一期出资 80 万美元。
( 4 )丙公司的投资总额拟定为 10000 万美元。
( 5 )丙公司采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构;股东会为合营企业的最高权力机构、董事会为合营企业的执行机构、监事会为合营企业的监督机构。其中，董事会由 5 名董事组成，其中：甲公司委派 3 名，乙公司委派 2 名。合资企业的董事长由甲公司委派，副董事长由乙公司委派。
( 6 )丙公司的主营业务为彩扩、洗像。
根据行业主管部门测算：甲公司在中国彩扩、洗像行业的市场占有率已经达到 21 %，本次并购完成后，甲公司在中国的市场占有率将达到 30 %。
要求：
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》和外商投资企业法律制度规定，分别回答以下问题：
( 1 )根据本题要点( 1 )所提示的内容，指出乙公司的债权债务由丙公司继承是否符合规定?并说明理由。
( 2 )根据本题要点( 2 )所提示的内容，指出甲公司股权并购价款的支付期限是否符合规定?并说明理由。
( 3 )根据本题要点( 3 )所提示的内容，指出甲公司缴付第一期出资的数额是否符合规定?并说明理由。
( 4 )根据本题要点( 4 )所提示的内容，指出丙公司的投资总额是否符合规定?并说明理由。
( 5 )根据本题要点( 5 )所提示的内容，指出丙公司的组织机构是否符合规定?并说明理由。
( 6 )根据本题要点( 6 )所提示的内容，指出丙公司在合营合同中是否应约定合营期限?并说明理由。
( 7 )根据甲公司的市场占有率数据，甲公司在并购中应履行何种义务?并说明理由。
( 1 )乙公司的债权债务由丙公司继承符合规定。根据规定，外国投资者股权并购的，由并购后的外商投资企业继承被并购境内公司的债权债务。
( 2 )甲公司股权并购价款的支付期限不符合规定。根据规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内支付全部价款。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起 6 个月内支付全部价款的 60 %以上， 1 年内付清全部价款，并按实际缴付的出资比例分配收益。
( 3 )甲公司缴付第一期出资的数额不符合规定。根据规定，外国投资者股权并购、并购后所设外商投资企业增资的，分期缴付出资时，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的 15 %，并应当自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内缴清。在本题中，甲公司第一期出资额应不低于 90 万美元( 1000×60 % ×15 %)。
( 4 )丙公司的投资总额不符合规定。根据规定，注册资本在 1200 万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的 3 倍。
( 5 )丙公司的组织机构不符合有关规定。根据规定，合营企业的组织机构应为董事会和经营管理机构，并且董事会是合营企业的最高权力机构，合营企业无须设立股东会和监事会。
( 6 )丙公司在合营合同中应当约定合营期限。根据规定，服务性行业(包括彩扩、洗像)应当在合营合同中约定经营期限。
( 7 )甲公司应当就该情形向国家对外经济贸易管理部门和国家工商行政管理部门报告。根据规定，外国投资者并购境内企业，有下列情形之一的，投资者应当就所涉情形向国家对外经济贸易管理部门和国家工商行政管理部门报告： ① 并购一方当事人当年在中国市场营业额超过 15 亿元人民币; ② 一年内并购国内关联行业的企业累计超过 10 个; ③ 并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到 20 %; ④ 并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到 25 %。
荣昌针织总厂(以下简称 “ 荣昌厂 ” )始建于 50 年代初期，属地方国有企业，因经营管理不善，长期亏损，已严重不能清偿到期债务。 1996 年 9 月 1 日，该厂向人民法院提出了破产申请，人民法院受理此案后，依照法定程序，于 1996 年 12 月 20 日宣布荣昌厂破产，并于同年 12 月 25 日成立了清算组接管荣昌厂。随后，清算组对荣昌厂的财产进行了清理，有关清理情况如下：
( 1 )荣昌厂资产总额为 6000 万元(变现价值)，其中：流动资产 1000 万元，长期投资 800 万元，固定资产 4000 万元，其他资产 200 万元;负债总额为 12000 万元，其中：流动负债 11000 万元，长期负债 1000 万元。
( 2 )荣昌厂流动负债的具体情况为：
① 应付职工工资及劳动保险费用 200 万元，应交税金 500 万元。
② 短期借款 4200 万元。其中： 1995 年 10 月 5 日，以荣昌厂厂房 a 、机器设备作抵押，向中国建设银行荣昌支行共贷款 2200 万元; 1996 年 2 月 1 日向中国工商银行荣昌支行信用贷款 2000 万元。
③ 应付帐款 3100 万元。其中包括但不限于： (a) 欠宏达公司 1994 年 9 月到期货款 160 万元。宏达公司经多次催要无效后，起诉于人民法院， 1996 年 8 月 2 日，人民法院经过二审审理，判决荣昌厂支付宏达公司欠款及违约金和赔偿金等共计 200 万元，随后将荣昌厂办公楼予以查封，拟用于抵偿宏达公司的债权。人民法院受理荣昌厂破产申请时，此判决正在执行之中。 (b) 欠华天公司 1995 年 6 月到期货款 100 万元。华天公司经多次催要无效后，于 1996 年 8 月 10 日起诉于人民法院。人民法院受理荣昌厂破产申请时，此案正在审理之中。 (c) 欠万达公司 1996 年 5 月 5 日到期的货款 150 万元。 1996 年 6 月 5 日，应万达公司的要求，荣昌厂与万达公司签订了一份担保合同，担保合同约定：若 1996 年 8 月 5 日荣昌厂不能支付万达公司 150 万元欠款，则以荣昌厂厂房 b 折价抵偿万达公司欠款。( d )其他流动负债合计 3000 万元。
( 3 )经评估确认：荣昌厂厂房 a 变现价值为 500 万元，厂房 b 变现价值为 200 万元，办公楼变现价值为 300 万元，机器设备变现价值为 1400 万元。
( 4 )荣昌厂在破产程序中支付的破产费用为 100 万元。
要求：
根据以上事实，在不考虑债权利息的情况下，请分别回答下列问题：
( 1 )中国建设银行荣昌支行的破产债权额是多少?
( 2 )荣昌厂欠宏达公司、华天公司、万达公司的货款是否属于破产债权?为什么?
( 3 )荣昌厂的破产财产应为多少?依照《破产法》的规定应按何种顺序分配?
( 4 )中国工商银行荣昌支行应分配的财产具体数额为多少?(角、分省略)
( 1 )中国建设银行荣昌支行的破产债权额为 300 万元。根据《担保法》的规定，荣昌厂所拥有的厂房和机器设备可以作为抵押物进行抵押担保。根据《破产法》的规定，中国建设银行荣昌支行对荣昌厂以厂房 a 和机器设备作抵押担保的债权享有优先受偿权利，这部分债权不属于破产债权。
( 2 ) ① 荣昌厂欠宏达公司的货款属千破产债权。根据《 破产法》 的规定，人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止，包括已经审结但尚未执行，虽已开始执行但尚未执行完毕的情况。因此，债权人宏达公司的债权应统一进入破产程序受偿，荣昌厂办公楼不得用于抵偿宏达公司的债权。
② 荣昌厂欠华天公司的货款属千破产债权。根据《 破产法》 的规定，人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的、尚未审结的经济案件应当终结或中止诉讼，债权人的债权应统一依破产程序受偿。③ 荣昌厂欠万达公司的货款属千破产债权。根据《 破产法》 的规定，人民法院受理破产案件前 6 个月至破产宣告之日的期间内，破产企业对原无财产担保的债务提供担保的行为无效，因此，以荣昌厂厂房 b 作担保签订的担保合同无效。
( 3 ) ① 荣昌厂的破产财产应为 4100 万元。计算公式为： 6000 万元 -1900 万元(用于担保的财产) =4100 万元。根据《 破产法》 的规定，破产财产为人民法院宣告企业破产时破产企业经营管理的全部财产，但破产企业已作为债务担保物的财产不属千破产财产。因此，荣昌厂用作抵押贷款的广房 a 和机器设备不能作为破产财产。
② 荣昌厂的破产财产分配顺序为：
( a )支付破产费用; ( b )支付所欠职工工资和劳动保险费用;( c )支付所欠税款; ( d )支付破产债权。
( 4 )中国工商银行荣昌支行分配的财产数额为 702.1276 万元。
计算公式为： [ 4100 万元(破产财产〕 -100 万元〔 破产费用) -200 万元(应付工资及劳动保险费用〕 -500 万元(应交税金〕 ] ÷ [ 12000 万元〔 负债总额〕 -1900 万元〔 有财产担保的债权) -200 万元〔 应付工资和劳动保险费〕 -500 万元〔 应交税金) ] × 2000 万元〔 工商银行荣昌分行的破产债权〕 =702. 1276 万元〕 ]
02 年 3 月 1 日，人民法院受理了甲公司就自己不能支付到期债务而提出的破产申请，并依照法定程序，于同年 10 月 10 日宣告该公司破产，同年 io 月 20 日成立了清算组。清算组接管甲公司后，对该公司的财产进行了清理，有关清理情况如下：
( 1 )甲公司资产总额为 1800 万元(变现价值);负债总额为 4000 万元，其中，流动负债的情况为：
① 应付职工工资 80 万元，未交税金 220 万元。
② 短期借款 500 万元。其中： 2001 年 3 月 5 日，以甲公司全部厂房作抵押，向中国工商银行贷款 300 万元; 2001 年 6 月 1 日，以全部机器设备作抵押，向中国建设银行贷款 200 万元。
③ 应付账款 640 万元。其中包括但不限于：
( a )应付乙公司 2001 年 4 月到期货款 100 万元。乙公司经多次催收无效后向人民法院提起诉讼， 2002 年 2 月 25 日，人民法院终审判决甲公司支付乙公司欠款及违约金和赔偿金等共计 120 万元，并将甲公司办公楼予以查封，拟用于抵偿乙公司的债权。人民法院受理甲公司破产申请时，此判决尚未执行。
( b )应付丙公司 2001 年 7 月 18 日到期货款 180 万元。 2001 年 6 月 18 日应丙公司的要求，甲公司与丙公司签订了一份担保合同，担保合同约定：以甲公司机器设备作抵押，若 2002 年 6 月 18 日前甲公司仍不能支付丙公司 180 万元货款，则以甲公司机器设备变卖受偿。
( c )应付丁公司 2002 年 1 月 30 日到期货款 200 万元。
④ 其他流动负债合计 1660 万元。
( 2 )甲公司于 1999 年 8 月 10 日在某港口城市设立的甲分公司，至人民法院受理破产申请之日止，账外资金累计余额为 90 万元。 2002 年 3 月 20 日，甲分公司的主要负责人将该 90 万元作为奖金予以私分。
( 3 )甲公司 2001 年 4 月 26 日为戊公司向城市商业银行贷款 70 万元(贷款期限为 18 个月)提供担保，并与城市商业银行签订了保证合同。保证合同约定：当戊公司不能偿还到期贷款时，由甲公司承担连带保证责任。城市商业银行在法定期限内未申报债权。
( 4 )甲公司在破产程序中支付的破产费用为 40 万元。
( 5 )经评估确认：甲公司厂房变现价值为 160 万元，办公楼变现价值为 190 万元，机器设备变现价值为 320 万元。经查：甲公司的股东用于出资的房产在出资时作价 300 万元，而当时的实际价值仅为 120 万元;甲公司用于抵押的厂房、机器设备于合同签订的当天全部办理了抵押登记手续。
要求：
根据以上事实，在不考虑债权利息的情况下，分别回答下列问题：
( 1 )人民法院查封的甲公司的办公楼可否用于偿还所欠乙公司的货款?并说明理由。
( 2 )甲公司所欠丙公司的货款是否属于破产债权?并说明理由。
( 3 )对甲分公司私分的财产应如何处置?并说明理由。
( 4 )甲公司与城市商业银行订立的保证合同是否应当终止?并说明理由。
( 5 )甲公司的破产财产额是多少?并具体说明破产财产的构成。
( 6 )如果甲公司的破产债权额确认为 3125 万元，则丁公司可分配的财产具体数额为多少(金额保留至元)?并列明计算过程。
( 1 )人民法院查封的甲公司的办公楼不能用于偿还所欠乙公司的货款( 0.5 分)。根据《破产法》的规定，人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事程序应当中止( 1 分)。 [ 或：以债务人为被告的其他债务纠纷案件，如果已经审结但未执行完毕的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权，统一依破产程序公平受偿( 1 分)。 ][ 或：甲公司所欠乙公司的货款属于破产债权，其办公楼不能用于偿还所欠乙公司的货款( 1 分)。 ] (本要点共 1.5 分)
( 2 )甲公司所欠丙公司的货款，部分属于破产债权( 0.5 分)，部分不属于破产债权( 0.5 分)。因为，甲公司的机器设备既用于中国建设银行的贷款抵押担保，又用于丙公司债权的抵押担保。根据《破产法》的规定，破产企业对其同一财产设定两个以上抵押权的，抵押合同自登记之日起生效的，拍卖，变卖抵押物所得的价款按照抵押物登记的先后顺序清偿( 1 分)。故甲公司机器设备的变现价值应先用于清偿中国建设银行的贷款，剩余部分再用于清偿丙公司的货款，该剩余部分为 120 万元( 1 分)。 [ 或：因此，在甲公司所欠丙公司的货款中，有财产担保的为 120 万元( 1 分)，不属于破产债权，无财产担保的为 60 万元，属于破产债权( 1 分)。 ] (本要点共 3 分)
( 3 )对甲分公司私分的财产，应纳入破产程序进行清理( 0.5 分)，并由清算组向人民法院申请追回，并入破产财产分配( 0.5 分)。理由：第一，根据《破产法》的规定，债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产，应当一并纳入破产程序进行清理( 1 分)。第二，根据《破产法》的规定，人民法院受理破产案件前 6 个月至破产宣告之日的期间内，破产企业私分财产的行为无效，清算组有权向法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产分配( 1 分)。(本要点共 3 分)
( 4 )甲公司与城市商业银行订立的保证合同应当终止( 0.5 分)。根据有关规定，债权人在得知保证人破产的情况后，如果未申报债权参加破产程序，保证人的担保义务即从债权申报期限届满之日起终止( 1 分)。(本要点共 1.5 分)
( 5 )甲公司的破产财产额是 1590 万元( 1 分)。甲公司破产财产的构成：一是，公司资产总额扣除已作为债务担保物的财产计 1320 万元( 1800 万元- 160 万元- 200 万元- 120 万元)( 1 分);二是，清算组追回甲公司被私分的财产 90 万元( 0.5 分);三是，因甲公司股东出资额不足应当由该股东补足的出资 180 万元( 300 - 120 )( 0.5 分)。(本要点共 3 分)
( 6 )丁公司应分配的财产数额为 80 万元( 1 分)。计算公式为： [1590 万元(破产财产额)- 40 万元(破产费用)- 80 万元(应付工资)- 220 万元(未交税金) ]÷3125 万元(破产债权额) ×200 万元(丁公司的破产债权)= 80 万元( 2 分)。(本要点共 3 分)
2003 年 3 月 25 日，甲国有企业(以下简称 “ 甲企业 ” )向 a 人民法院申请破产， a 人民法院于 2003 年 4 月 1 日受理了甲企业的破产案件，并于 2003 年 6 月 1 日宣告甲企业破产。清算组接管甲企业后，发现以下情况：
( 1 )甲企业和乙企业发生 100 万元的合同纠纷，甲企业作为原告于 2003 年的 3 月 1 日向 b 人民法院对乙企业提起诉讼， a 人民法院受理甲企业的破产案件时，甲企业与乙企业的合同纠纷案件尚处于一审程序。
( 2 )甲企业和丙企业发生 200 万元的合同纠纷，丙企业作为原告于 2003 年 3 月 10 日向 c 人民法院对甲企业提起诉讼， a 人民法院受理甲企业的破产案件时，甲企业与丙企业的合同纠纷案件正在审理过程中。
( 3 )甲企业和丁企业于 2003 年 3 月 20 日签订一份标的额 100 万元的买卖合同，双方约定了 10 万元的违约金。 a 人民法院宣告甲企业破产时，该合同尚未履行。
( 4 )甲企业租用戊企业 200 万元的机器设备，甲企业的破产宣告前将其以 250 万元的价格转让他人。
( 5 )甲企业和 d 企业于 2002 年 10 月 1 日签订一份 100 万元的设备买卖合同， d 企业根据合同约定于 2003 年 3 月 1 日交付设备， a 人民法院宣告甲企业破产时，甲企业尚未支付 100 万元的设备款。
( 6 )甲企业和 e 企业于 2003 年 1 月 1 日签订一份 500 万元的设备买卖合同，根据双方签订的所有权保留条款， e 企业于 2003 年 3 月 1 日交付设备，甲企业于 2003 年 5 月 1 日支付货款后设备的所有权转移至甲企业。 a 人民法院宣告甲企业破产时，甲企业尚未支付 500 万元的设备款。
( 7 )甲企业和 f 企业于 1998 年签订一份 250 万元的买卖合同， f 企业于 1998 年 4 月 1 日交货后，甲企业未按照合同约定于 1998 年 6 月 1 日前付款，但 f 企业一直未向甲企业主张任何权利，也没有向人民法院提起诉讼。
( 8 ) 2002 年 g 企业欠甲企业 120 万元的货款， a 人民法院宣告甲企业破产后， g 企业以 10 万元的价格受让 h 企业 150 万元的破产债权， g 企业向清算组主张抵销权。
( 9 ) 2002 年 1 月 1 日甲企业向 j 银行信用贷款 300 万元， 2003 年 1 月 1 日双方又签订抵押合同，甲企业以自己的厂房为 j 银行的贷款提供抵押。
要求：
根据破产法律制度的有关规定，分别回答以下问题：
( 1 )根据本题要点( 1 )所提示的内容，指出甲企业与乙企业的合同纠纷案件应如何处理?并说明理由。
( 2 )根据本题要点( 2 )所提示的内容，指出甲企业与丙企业的合同纠纷案件应如何处理?并说明理由。
( 3 )根据本题要点( 3 )所提示的内容，对于甲企业和丁企业尚未履行的合同，清算组应如何处理?如果清算组决定解除该买卖合同，请问双方约定的 10 万元的违约金是否属于破产债权?
( 4 )根据本题要点( 4 )所提示的内容，指出戊企业如何主张自己的权利?并说明理由。
( 5 )根据本题要点( 5 )所提示的内容，指出该设备是否属于甲企业的破产财产?并说明理由。
( 6 )根据本题要点( 6 )所提示的内容，指出该设备是否属于甲企业的破产财产?并说明理由。
( 7 )根据本题要点( 7 )所提示的内容，指出 f 企业 250 万元的债权是否属于破产债权?并说明理由。
( 8 )根据本题要点( 8 )所提示的内容， g 企业向清算组行使抵销权的主张能否获得人民法院的支持?并说明理由。
( 9 )根据本题要点( 9 )所提示的内容，甲企业的厂房在破产清算中是否属于破产财产?并说明理由。
答案
( 1 )甲企业与乙企业的合同纠纷案件应当由 b 人民法院移送 a 人民法院。根据规定，以破产企业为原告的民事纠纷案件尚在一审程序的，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院。
( 2 )甲企业与丙企业的合同纠纷案件应当终结诉讼，由债权人丙企业向 a 人民法院申报破产债权。根据规定，尚未审结且无其他被告的，应当中止诉讼，由债权人向受理案件的人民法院申报债权;在企业被宣告破产后，终结诉讼。
( 3 )对于尚未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。如果清算组决定解除合同， 10 万元的违约金不属于破产债权。
( 4 )戊企业有权要求甲企业赔偿 250 万元。根据规定，在破产宣告前，破产企业转让财产获利的，财产权利人有权要求等值赔偿。
( 5 )该设备属于甲企业的破产财产。根据规定，企业破产前受让他人财产并依法取得所有权，即便未支付对价，该财产仍属于破产财产。在本题中，甲企业和 e 企业签订的买卖合同未约定所有权保留条款，因此设备的所有权自交付时转移，甲企业于 2003 年 3 月 1 日依法取得设备的所有权，尽管尚未支付货款，但该设备仍属于甲企业的破产财产。
( 6 )该设备不属于甲企业的破产财产。根据规定，在所有权保留买卖中未取得所有权的财产不属于破产财产。
( 7 ) f 企业的债权不属于破产债权。根据规定，超过诉讼时效的债权不属于破产债权。在本题中， f 企业的诉讼时效期间为 1998 年 6 月 1 日- 2000 年 5 月 31 日(买卖合同适用 2 年的普通诉讼时效期间)。
( 8 ) g 企业主张抵销权不成立。根据规定，经确认的破产债权可以转让，但受让人以受让的债权抵销其所欠破产企业债务的，人民法院不予支持。
( 9 )甲企业的厂房属于破产财产。根据规定，在人民法院受理破产案件前 6 个月至破产宣告之日的期间内，破产企业对原来没有担保的债务提供财产担保的，清算组有权向人民法院申请撤销。追回的财产，并入破产财产分配。
2004 年 4 月 1 日，人民法院受理了甲国有企业(以下简称 “ 甲企业 ” )的破产案件，并于 2004 年 6 月 1 日宣告甲企业破产。甲企业的有关情况如下：
( 1 ) 2004 年 3 月 1 日，甲企业和 a 企业签订了 100 万元的设备买卖合同，根据双方签订的所有权保留条款， a 企业于 2004 年 3 月 10 日交付设备，甲企业于 2006 年 6 月 10 日支付货款后设备的所有权转移至甲企业。人民法院宣告甲企业破产时，甲企业尚未支付 100 万元的设备款。
( 2 ) 2004 年 1 月 1 日，甲企业和 b 企业共同投资设立合伙型联营企业(以下简称 “ 乙企业 ” )。 2004 年 2 月 1 日，乙企业向中国工商银行贷款 200 万元，贷款期限为 1 年。清算组接管甲企业后，决定收回甲企业对乙企业的投资及应得收益 150 万元，计入甲企业的破产财产。因甲企业提前退出联营企业，给 b 企业造成的实际损失为 100 万元。
( 3 ) 2004 年 1 月 1 日，甲企业向中国建设银行贷款 1000 万元，贷款期限为 1 年。甲企业以通过划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押，并依法办理了抵押登记手续。经查，该抵押未经具有审批权限的土地行政管理部门批准。
( 4 ) 2004 年 2 月 1 日，甲企业向中国农业银行贷款 800 万元，贷款期限为 2 年。甲企业以其办公楼设定抵押，并依法办理了抵押登记手续。经查，该办公楼的国有土地使用权是甲企业通过转让方式取得的，但甲企业以办公楼设定抵押时未经有关主管部门的批准。
( 5 ) 2004 年 3 月 1 日，甲企业向中国银行贷款 600 万元，贷款期限为 1 年。甲企业以其机器设备设定抵押，并依法办理了抵押登记手续。经查，甲企业以机器设备设定抵押时未经政府主管部门的批准。
要求：
根据破产法律制度的规定，分析回答下列问题：
( 1 )根据本题要点( 1 )提示的内容，该设备是否属于甲企业的破产财产?并说明理由。
( 2 )根据本题要点( 2 )提示的内容，在甲企业被宣告破产时，中国工商银行能否向人民法院申报破产债权?并说明理由。
( 3 )根据本题要点( 2 )提示的内容，在甲企业被宣告破产时， b 企业能否向人民法院申报破产债权?并说明理由。
( 4 )根据本题要点( 3 )提示的内容，在甲企业被宣告破产时，中国建设银行对国有土地使用权的拍卖所得是否享有优先受偿权?并说明理由。
( 5 )根据本题要点( 4 )提示的内容，在甲企业被宣告破产时，中国农业银行对办公楼的拍卖所得是否享有优先受偿权?并说明理由。
( 6 )根据本题要点( 5 )提示的内容，在甲企业被宣告破产时，中国银行对机器设备的拍卖所得是否享有优先受偿权?并说明理由。
( 1 )该设备不属于甲企业的破产财产。根据规定，破产企业在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产不属于破产财产。在本题中，由于甲企业尚未支付货款，根据所有权保留条款，甲企业尚未取得该设备的所有权，因此不属于甲企业的破产财产。
( 2 )中国工商银行可以申报破产债权。根据规定，破产企业与他人组成合伙型联营企业的，在退伙收回投资时，破产企业作为退伙人应当对退伙前联营企业的全部债务承担连带责任，联营企业的债权人可以作为破产债权人参加破产程序，接受清偿。
( 3 ) b 企业可以申报破产债权。根据规定，破产企业与他人组成合伙型联营企业的，在退伙收回投资时，给联营他方造成损失的，联营他方可以实际损失申报破产债权。
( 4 )中国建设银行对国有土地使用权的拍卖所得没有优先受偿权。根据规定，破产企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押物登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应当认定抵押无效。因此，甲企业以该土地使用权设定的抵押无效，中国建设银行对国有土地使用权的拍卖所得没有优先受偿权。
( 5 )中国农业银行对办公楼的拍卖所得享有优先受偿权。根据规定，如果破产企业将建筑物与 “ 以出让、转让方式取得的国有土地使用权 ” 一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。因此，甲企业以办公楼设定的抵押有效，中国农业银行对办公楼的拍卖所得享有优先受偿权。
( 6 )中国银行对机器设备的拍卖所得享有优先受偿权。根据规定，国有工业企业以机器设备、厂房等财产设定抵押，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。因此，甲企业以机器设备设定的抵押有效，中国银行对机器设备的拍卖所得享有优先受偿权。
2004 年 1 月， a 国有企业集团（以下简称 a 集团）拟将其全资拥有的 b 国有企业（以下简称 b 企业）整体改制设立股份有限公司，首次向社会公众发行股票并上市。 a 集团制定了相应的方案，该方案有关要点如下：
（ 1 ） b 企业截至 2003 年 12 月 31 日经评估确认的净资产为 5000 万元。 a 集团拟联合 c 公司、赵某和钱某共同发起设立股份有限公司。股份有限公司的股本总额拟定为 5000 万元（每 1 股面值为 1 元，下同），其中： a 集团拟将 b 企业的全部净资产按照 80 ％的折股比例认购 4000 万股， c 公司以现金 500 万元认购 500 万股，赵某以现金 290 万元认购 290 万股，钱某以相关专利技术作价 300 万元按照 70 ％的折股比例认购 210 万股。 a 集团和钱某折股溢价的 1090 万元计入股份有限公司的资本公积金。
（ 2 ） b 企业现有原材料主要依赖于 a 集团供应，股份有限公司成立之后，在正式申请向社会公众发行股票的最近 1 年和最近 1 期，向 a 集团采购的原材料金额占外购原材料金额的比例，将降至 35 ％。
（ 3 ）股份有限公司的董事会拟由 7 名董事组成， 7 名董事候选人相关情况以及拟在股份有限公司任职情况如下：
① 张某，拟任董事，研究生学历，现担任 a 集团总经理，拟同时兼任股份有限公司董事长。
② 王某，拟任董事，本科学历，现担任 a 集团董事，拟同时兼任股份有限公司总经理职务。
③ 李某，拟任董事，大专学历，现担任 c 公司总经理。
④ 赵某，拟任董事，大专学历，拟以发起人身份以现金认购股份有限公司 290 万股。 1997 年 3 月起任一家企业总经理， 1999 年 9 月该企业破产清算完结，赵某对该企业破产负有个人责任。
⑤ 钱某，拟任独立董事，工学博士学历，拟以发起人身份以专利技术作价认购股份有限公司 210 万股。
⑥ 孙某，拟任独立董事，会计学博士学历，现任某省财政厅会计处处长职务。
⑦ 黄某，拟任独立董事，教授，现在某大学法学院任职。
（ 4 ） b 企业整体改制为股份有限公司的工作拟于 2004 年 4 月底之前完成。股份有限公司成立之后，拟于 2006 年 4 月底之前申请向社会公众首次发行股票。鉴于 a 集团在 w 证券公司持有 10 ％的股份，拟聘请该证券公司作为股份有限公司首次发行股票上市的保荐机构。
（ 5 ）股份有限公司成立之后，预计在正式申请首次发行股票的上 1 个年度末，其净资产值可以达到 9200 万元。股份有限公司拟申请向社会公众发行 3000 万股，发行价每股 10 元，募集资金 30000 万元。要求：
根据上述内容，回答下列问题：
( 1 )根据本题要点( 1 )所述内容，拟定的股份有限公司发起人人数、各发起人认购股份的折股条件是否符合《中华人民共和国公司法》的规定?并分别说明理由。
( 2 )根据本题要点( 2 )所述内容，对股份有限公司成立之后与 a 集团之间的原材料采购关联交易进行规范的内容是否有不妥之处?并说明理由。
( 3 )根据本题要点( 3 )所述内容，分别说明张某、王某、李某、赵某、钱某、孙某、黄某是否符合拟在股份有限公司担任董事或相关职务的任职资格条件?并分别说明理由。
( 4 )根据本题要点( 4 )所述内容，拟定的股份有限公司申请首次向社会公众发行股票的时间是否符合有关规定?并说明理由。拟定由 w 证券公司作为股份有限公司首次发行股票上市的保荐机构是否符合有关规定?并说明理由。
( 5 )根据本题要点( 5 )所述内容，股份有限公司拟申请向社会公众发行股份的数额和拟募集的资金数额是否符合有关规定?并分别说明理由。
( 1 ) ① 拟定的股份有限公司发起人人数不符合《公司法》规定( 0.5 分)。根据规定，股份有限公司采取发起方式设立的，发起人不得少于 5 人，而拟定的股份有限公司发起人人数只有 4 人( 1 分)。 ② 拟定的各发起人认购股份的折股条件不符合《公司法》规定( 0.5 分)。根据规定，同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同，任何单位和个人所认购的股份，每股应当支付相同价额( 1 分)。
( 2 )股份有限公司成立之后，对 b 企业既有的原材料采购渠道进行规范的内容有不妥之处( 0.5 分)。根据规定，最近 1 年和最近 1 期，发行人与控股股东在原材料采购方面的交易额，占外购原材料金额的比例，不得超过 30 %( 1 分)。(或者：发行人与控股股东在原材料采购方面的交易额达到了 35 %)
( 3 ) ① 张某符合担任股份有限公司董事的任职资格，但不宜同时兼任股份有限公司董事长职务( 0.5 分)。根据规定，拟申请向社会公众发行股票并上市公司的董事长，不得在控股股东中担任除董事之外的其他行政职务，而张某则在 a 集团担任总经理( 0.5 分)。
② 王某符合担任股份有限公司董事资格( 0.5 分)(或者：王某在 a 集团担任董事职务，不影响其在股份有限公司担任总经理职务。)
③ 李某符合担任股份有限公司董事资格( 0.5 分)。(或者：李某在 c 公司担任总经理不影响其在股份有限公司担任董事。)
④ 赵某符合担任股份有限公司董事资格( 0.5 分)。根据规定，担任因经营管理不善而破产的企业董事、经理、厂长，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾 3 年的，不得担任董事的董事。在本题中，赵某自其担任的企业破产清算完结之日起已经超过了 3 年( 0.5 分)。
⑤ 钱某不符合担任股份有限公司独立董事资格( 0.5 分)。根据规定，直接或间接持有上市公司已发行股份 1 %以上或者是上市公司前 10 名股东中的自然人股东，不得担任独立董事。在本题中，钱某是持有股份有限公司 210 万股的股东，在股份有限公司发行了 3000 万元公众股之后，钱某持有股份有限公司的股份达到了 2.6 %( 0.5 分)。
⑥ 孙某不符合担任股份有限公司独立董事资格( 0.5 分)。根据规定，国家公务员不得担任公司董事( 0.5 分)。
⑦ 黄某符合担任股份有限公司独立董事资格( 0.5 分)。
( 4 ) ① 拟定的股份有限公司申请首次向社会公众发行股票的时间符合规定( 0.5 分)。根据规定，国有企业整体改制设立的股份有限公司，可以不受自设立股份有限公司成立之日起 3 年的限制( 1 分)。 ② 拟定由 w 证券公司作为股份有限公司首次发行股票上市的保荐机构不符合有关规定( 0.5 分)。根据规定，发行人持有或者控制保荐机构股份超过 7 %时，保荐机构不得推荐发行人的证券发行上市。在本题中， a 集团则持有 w 证券公司 10 %的股份( 1 分)。
( 5 ) ① 股份有限公司拟申请向社会公众发行股份的数额符合规定( 0.5 分)。根据规定，股份有限公司向社会公众发行的部分不少于股本总额的 25 %。在本题中，股份有限公司拟向社会公众发行 3000 万股份，股本总额将达到 8000 万，占股本总额的 37.5 %( 1 分)。 ② 股份有限公司拟募集的资金数额不符合规定( 0.5 分)。根据规定，发行人首次公开发行股票的筹资额，不得超过发行人上年末经审计净资产值的 2 倍( 1 分)。
甲股份有限公司(以下简称“甲公司”)于2005年7月10日向中国证监会申请向社会首次公开发行a股股票并在证券交易所上市。
有关资料如下：(1)2000年1月，a公司、b公司、c企业和d企业共同出资成立乙有限责任公司(以下简称“乙公司”)，
注册资本为人民币1.2亿元。2004年1月10日，乙有限责任公司依法变更为甲股份有限公司。其中，乙公司的全体股东作为甲公司的发起人股东;
乙公司的资产以及债权债务全部由甲公司承继;截止2003年12月31日，乙公司的净资产为人民币2亿元，甲公司的股份总额为人民币1.8亿元。
(2)截至2004年12月31日，甲公司经审计的总资产为人民币9.6亿元，负债总额为人民币7亿元，净资产为人民币2.6亿元。
甲公司拟公开发行a股4000万股。
(3)通过向询价对象询价的方式确定发行价格。其中：①初步询价的询价对象为15家，确定的发行价格区间为7.00-10.00元;
②经累计投标询价，确定的最终发行价格为8.00元;③向参与累计投标询价的询价对象配售股票1000万股，配售价格为8.00元，
向社会公众投资者公开发行的股票发行价格拟定为8.20元;④参与累计投标询价的询价对象获配的股票锁定期为60天，自股票上市之日起计算
(4)甲公司与其控股股东a公司的主营业务均为药品的生产和销售。2004年，甲公司的主营业务收入为9000万元，其中委托a公
司进行产品销售的销售额为3000万元。2005年第1季度，甲公司外购原材料金额为4000万元，其中从a公司的直接采购金额为2000万元。
(5)保荐人乙证券公司持有甲公司股份1000万股，保荐代表人杨某持有甲公司股份1万股。
要求：
(1)根据本题要点(1)所述内容，指出乙有限责任公司依法变更为甲股份有限公司时存在哪些不当之处?并说明理由。
(2)根据本题要点(2)所述内容，指出甲公司的净资产额、向社会公众发行的股份比例是否符合规定?并说明理由。
(3)根据本题要点(3)所述内容，本次询价发行中有哪些不符合规定之处?并说明理由。
(4)根据本题要点(4)所述内容，甲公司的主营业务、主营业务收入的构成、原材料采购的构成是否符合中国证监会的有关规定?并说明理由。 (5)根据本题要点(5)所述内容，乙证券公司持有甲公司1000万股股份、杨某持有甲公司1万股股份是否影响乙证券公司的保荐资格?并说明理由。
(1)首先，甲公司发起人的人数不符合规定。根据规定，股份有限公司的发起人不应少于5人，而甲公司的发起人仅为4人;
其次，甲公司的股份总额不符合规定。根据规定，有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的股份总额应当相等于公司的净资产额。
在本题中，a公司变更为b公司的股份总额应当为2亿股(p100)。(2)首先，甲公司的净资产额不符合规定。根据规定，发行股票前一年末净资产占总资产的比例应不低于30%，
而本题的比例仅为27.08%(2.6/9.6);其次，向社会公众发行的股份比例不符合规定。根据规定，股本总额小于4亿元的，
向社会公众发行的部分不得少于股份总额的25%，而本题的比例仅为18.18%[0.4/(1.8 0.4)](p173)。(3)①初步询价的询价对象数量不符合规定。根据规定，发行人及其保荐机构应向不少于20家的询价对象进行初步询价。
在本题中，初步询价的询价对象只有15家(p178);
②向参与累计投标询价的询价对象配售股票的数量不符合规定。根据规定，
公开发行数量在4亿股以下的，向参与累计投标询价的询价对象配售数量不应超过本次发行总量的20%。在本题中，向参与累计投标询价的询价对象配售股票的数量达到了25%(1000/4000)(p179);
③向询价对象和向社会公众投资者采用不同的发行价格不符合规定。根据规定，累计投标询价完成后，发行人及其保荐机构应当将其余股票以相同价格向社会公众投资者公开发行(p179);
④询价对象获配股票的锁定期不符合规定。根据规定，询价对象应承诺将参与累计投标询价获配的股票锁定3个月以上，锁定期自向社会公众投资者公开发行的股票上市之日起计算(p179)。(4)①甲公司的主营业务不符合规定。根据规定，发行人与控股股东(或者实际控制人)及其全资企业或者控股企业不存在同业竞争(p174);
②甲公司主营业务收入的构成不符合规定。根据规定，发行人应具有完整的业务体系，最近1年和最近1期，发行人委托控股股东
(或者实际控制人)及其全资企业或者控股企业，进行产品销售或者原材料采购的金额，占发行人主营业务收入或者外购原材料金额的比例，均不超过30%。在本题中，甲公司2004年委托控股股东a公司进行产品销售的销售额，超过了其主营业务收入的30%(p174);
③甲公司外购原材料的构成不符合规定。根据规定，发行人应具有直接面向市场独立经营的能力，最近1年和最近1期，
发行人与控股股东(或者实际控制人)及其全资企业或者控股企业，在产品销售或者原材料采购方面的交易额，
占发行人主营业务收入或者外购原材料金额的比例，均不超过30%。在本题中，甲公司2005年第1季度外购原材料的50%来自a公司(p174)。
(5)首先，乙证券公司持有甲公司1000万股股份不影响乙证券公司的保荐资格。根据规定，保荐机构及其大股东、实际控制人、
重要关联方持有发行人的股份合计超过7%的，保荐机构不得推荐发行人证券发行上市。在本题中，
乙证券公司持有发行人甲公司的股份未超过甲公司股份总额的7%;其次，杨某持有甲公司1万股股份将影响乙证券公司的保荐资格。根据规定，
保荐机构的保荐代表人或者董事、监事、经理、其他高级管理人员拥有发行**益、在发行人任职等可能影响公正履行保荐职责的情形时， 保荐机构不得推荐发行人证券发行上市。
a公司1997年在上海证券交易所上市。截止2002年12月31日，公司股本总额为1.5亿元，其中流通股为6000万元;经审计的净资产值为4.5亿元。a公司最近3年无重大资产重组行为。2003年7月，a公司向中国证监会提出增发新股的申请，其申请文件披露了以下信息：
(1)a公司于1999年1月曾获准配股，募集资金2亿元，其投资项目完工进度已经达到50%。本次拟增发新股5000万股，募集资金量为5亿元。
(2)a公司董事陈某2002年8月因在任职期间抛售所持a公司股票被上海证券交易所公开谴责。2002年9月，a公司为其子公司向银行贷款3000万元提供了担保。
(3)a公司第一大股东b公司1999年以来向a公司累计借款1500万元，至今没有归还。b公司财务部经理吴某兼任a公司财务总监，a公司董事张某兼任a公司控股的c公司总经理。
(4)a公司董事会由9名董事组成，其中独立董事3名。本次拟增发新股议案提交董事会表决时，全体董事一致通过。在随后召开的临时股东大会上，增发新股议案获得出席股东大会股东所持表决权的2/3以上通过。
要求：
(1)根据本题要点(l)所述内容，a公司前次募集资金使用情况、本次增发新股募集资金量是否符合增发新股的规定?并分别说明理由。
(2)根据本题要点(2)所述内容，a公司董事陈某任职期间抛售股票的行为和a公司为其子公司提供担保的行为是否构成本次增发新股的障碍?并分别说明理由。
(3)根据本题要点(3)所述内容，b公司向a公司借款的情形是否符合增发新股的规定?吴某、张某兼职是否构成本次增发新股的障碍?并分别说明理由。
(4)根据本题要点(4)所述内容，a公司董事会的组成是否符合公司法律制度的规定?a公司股东大会对增发新股议案的表决是否存在问题?并分别说明理由。
(1)首先，a公司前次募集资金使用情况不符合增发新股的规定(0.5分)。根据有关规定，上市公司增发新股条件之一是，前次募集资金投资项目的完工进度不低于70%，而a公司前次募集资金投资项目完工进度只达到50%(1分)。其次，本次增发新股募集资金量不符合增发新股的规定(0.5分)。根据有关规定，上市公司增发新股时，增发新股募集的资金量不超过公司上年度末经审计的净资产值，而a公司本次增发新股募集资金量为5亿元，超过了a公司上年度末经审计的4.5亿元的净资产值(1分)。(本要点共3分)
(2)首先，陈某的行为构成本次增发新股的障碍(0.5分)。根据有关规定，上市公司的董事在最近12个月内未受到证券交易所公开谴责是上市公司增发新股条件之一，而陈某作为a公司董事受到证券交易所公开谴责未满12个月(1分)。其次，a公司为其子公司提供担保的行为不构成增发新股的障碍。因为法律没有上市公司不能为其子公司担保的禁止性规定(1分)。(本要点共2.5分)
(3)首先，b公司向a公司借款的情形不符合增发新股的规定(0.5分)。根据有关规定，上市公司的资金不存在被具有实际控制权的个人、法人或其他组织占用的情形是增发新股条件之一，而b公司作为a公司的第一大股东占用了a公司的资金(1分)。其次，吴某兼任a公司财务总监构成本次增发新股的障碍。根据有关规定，上市公司增发新股条件之一是，具有完善的法人治理结构，与对其具有实际控制权的法人或者其他组织及其他关联企业在人员上分开，保证上市公司的人员独立。吴某作为a公司的第一大股东的财务部经理兼任a公司财务总监，不符合上市公司人员独立的要求(1分)。第三，张某兼任控股c公司总经理，不构成增发新股的障碍。因为法律没有上市公司董事不能兼任其控股公司经理的禁止性规定(1分)。(本要点共3.5分)
(4)首先，a公司董事会的组成符合公司法律制度的规定(0.5分)。根据公司法律制度的规定，股份有限公司的董事会应由5至19名董事组成(0.5分)，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事(0.5分)。其次，a公司股东大会对增发新股议案的表决存在问题(0.5分)。根据有关规定，增发新股的股份数量超过公司股份总数20%的，其增发提案还须获得出席股东大会的流通股股东所持表决权的半数以上通过(1分)。[或：a公司增发新股5000万股，已超过公司股份总数的20%，通过增发新股议案时，没有履行获得出席股东大会的流通股股东所持表决权的半数以上通过的程序(1分)。] (本要点共3分）
